همراه با دایرةالمعارف فقه اسلامى اباحه
فقها در لابه لاى بحثهاى متفرقه ابواب فقهى، بعضى از حدود مربوط به اباحه ثانویه را(اباحهاى که بعد از عروض عناوینى چون اضطرار، عسر، حرج، مشقت، تقیه، جنون و غیره، با برداشتن تکلیف حاصل مىشود) ذکر کردهاند. مهم ترین آنها عبارتند از:
1. تکلیف به اندازهاى که عناوین عارضه اقتضا مىکند و مادام که عنوان عارضى باقى است، برداشته مىشود. پس براى کسى که به خوردن مردار، اضطرار پیدا کرده، خوردن بیش از سدّ رمق، جایز نیست و به همین دلیل، فقها فتوا دادهاند که نباید تا سرحدّ سیرى بخورد.
شیخ طوسى مىگوید:
براى کسى که به خوردن مردار اضطرار پیدا کرده، خوردن بیش از سدّ رمق، جایز نیست و نباید تا حد سیر شدن بخورد... دلیل ما اجماع شیعه و اخبار آنان است.«1»
فاضل اصفهانى(صاحب کشف اللثام) مىگوید:
مقدار مباح، به اندازه سدّ رمق است و تجاوز از آن نزد ما حرام است. همان گونه که در تبیان و مجمع البیان و روض الجنان آمده، و در کتاب خلاف، تصریح به اجماع شده است. فرق نمىکند که سدّ رمق به حدّ سیرى برسد یا نه.«2»
فاضل نراقى مىنویسد:
رفتار از روى تقیه با اجماع و ادلّه وجوب تقیه، از محرّمات استثنا مىشود، واجب است به همان قدر تقیه، اکتفا شود.«3»
2. اباحه ثانویه به ملاک اکراه، یا تقیه، یا اضطرار، در مواردى که موجب هدر دادن خون محترمى شود، بنابر مشهور ثابت نیست.
ابن براج گفته است:
اگر خلیفه، مأمور خود را اکراه کند و به او بگوید: باید فلانى را بکشى، و گرنه تو را مىکشم؛ قتل آن شخص بر مأمور جایز نیست، گرچه بر جان خود بیمناک باشد؛ زیرا اکراه، قتل مؤمن را مباح نمىسازد.«4»
شیخ انصارى مىنویسد:
تقیه واجب، انجام هر حرام و ترک هر واجبى را، مباح مىسازد مگر ریختن خون؛ به دلیل نصّى که عمومات تقیه را تخصیص مىزند.«5»
مراد شیخ انصارى(ره) از نص، این روایت است:
فإذا بلغت التقیة الدم فلاتقیّة؛«6»
اگر تقیه به حد قتل برسد، جاى تقیه نیست.
آقاى خویى(ره) مخالف این نظر بوده و تقیه را در صورت رسیدن به حد قتل، به باب تزاحم ارجاع مىدهد. ایشان مىگوید:
اگر کسى را بر قتل اکراه کنند، چنانچه تهدید به کمتر از قتل باشد، بدون شک، قتل جایز نیست... ولى چنانچه خود او تهدید به قتل شود، مشهور علما به همان حکم صورت اوّل اعتقاد دارند. ولى این رأى مشکل است و در این فرض، جواز قتل با اکراه، بعید نیست، بنابراین قاتل قصاص ندارد، اما باید دیه بپردازد.
سپس براى توجیه حکم صورت دوم اضافه مىکند:
زیرا امر، بین ارتکاب محرّم(قتل نفس محترم) و بین ترک واجب(حفظ جان و در معرض هلاک قرار ندادن آن) دایر است و چون هیچ کدام ترجیحى ندارد، بناچار باید ملتزم به تخییر شد. بنابراین، قتل جایز بوده و ظلم و عدوان به شمار نمىرود؛ پس قصاص ندارد.«7»(به مدخل تقیه مراجعه شود).
3. تکلیفى که به سبب عروض برخى از عناوین ثانوى برداشته مىشود، شامل حالت دفع ضرر از مال خود با اضرار به مال دیگران، نمىشود مگر در صورتى که جان محترمى به خطر افتد.
آقاى خویى(ره) مىنویسد:
اگر ظالمى، شخصى را بر غارت مال دیگرى براى آن ظالم اکراه کند و در صورت سرپیچى، باید اموال خود را به ظالم بدهد... در این فرض، مُکْرَه بناچار باید با ترک غارت، خودش متحمل ضرر شود. روشن است که پرداختن اموال خود مُکرَه به ستمگر، براى مُکرَه فى نفسه مباح است، حتى درفرض غیر اکراه و غارت اموال مردم... و جایز نیست با اقدام بر حرام، از مباح دست کشید.«8»
همچنین رفع تکلیف، شامل این مورد نیز نمىشود که با اضرار بر دیگران، بخواهیم ضررى را از کسى دفع کنیم.
آقاى خویى(ره) در این باره مىگوید:
ادلّه نفى اکراه و مانند آن ـ با عمومیتى که دارند ـ در مقام امتنان بر مردم است، پس تمسک به آن براى دفع ضرر از کسى، با اضرار به دیگرى صحیح نیست؛ زیرا این امر در حق دیگرى، خلاف امتنان است.«9»
سخن آقاى خویى(ره) پاسخ به کسانى است که به اطلاق ادلّه این عناوین ـ مثل حدیث رفع و مانند آن ـ براى اثبات جواز اضرار به مال غیر، جهت دفع ضرر از مال خود تمسک کردهاند.
4. تکلیف حرمت تصرف در مال دیگرى در مورد شخص مضطرّ تنها در صورتى برداشته مىشود که همین عنوان اضطرار در حق دیگرى وجود نداشته باشد؛ و گرنه مضطرّ اوّلى نمىتواند مزاحم شخص دیگرى شود که خود او هم در اضطرار است. هم چنان که بر مضطر دوم واجب نیست مال خود را به مضطر اوّل بخشد، بلکه گاهى حرام است.
علاّمه حلّى مىگوید:
اگر مضطرّ غذاى شخص دیگرى را بیابد، چنانچه آن دیگرى نیز مضطرّ باشد، خودش اولویت دارد، ولى اگر آن دیگرى بیم اضطرار دارد، اولویت با مضطرّ است.«10»
5. اباحه ثانویه، فقط با تحقق موضوع آن از طریق احراز شرعى مثل حصول قطع، یا اطمینان، یا ظنّ معتبر، ثابت مىشود. پس توهّم اکراه، اضطرار، عسر، حرج، مشقت، عجز، یا احتمال پدید آمدن اینها، در رفع احکام اوّلیه و ثبوت اباحه کفایت نمىکند. بله، گاهى اباحه ثانویه ظاهرى ثابت مىگردد.
6. گاهى در موضوع اباحه ثانویه، خوف ضرر یا مرض اخذ مىشود، در این صورت به احراز ضرر یا مرض، نیازى نیست؛ بلکه فقط حصول ترس از ضرر یا مرض و آسیب رسیدن به جان، یا مال، یا آبرو، کفایت مىکند. خوف در این موارد با وهم و احتمال نیز محقّق مىشود؛ گرچه ظنّ به آن حاصل نشده باشد. از این رو علاّمه حلّى بیان مىکند:
براى مضطرّ ـ کسى که در صورت نخوردن حرام، بیم تلف شدن، یا بیمار شدن، یا طولانى شدن بیمارى او یا سختى علاج آن مىرود، یا مىترسد دچار ضعفى شود که از همراهى با کاروان باز ماند و هلاک شود ـ خوردن همه محرّمات مباح است.«11»
ولى برخى از فقها معتقدند که صرف احتمال یا توهم، کافى نیست: «اضطرار با خوف تلف یا بیمارىاى که قابل تحمل نباشد حاصل مىشود؛ البته با ظنّ، نه صرف توهّم و احتمال... ».«12» این قول بر خلاف مشهور فقها است.
7. اباحه ثانویه، تنها وقتى در حق مکلف ثابت است که با واجب مهمترى در تزاحم نباشد. پس وجوب حفظ جان در وقت اضطرار، در صورتى محرّمات را مباح مىکند که با وجوب حفظ جان شریفتر دیگرى در تزاحم نباشد، و گرنه حرمت برداشته نمىشود.
محقق نجفى صاحب جواهر گفته است:
اگر کسى به خوردن طعام فرد دیگرى مضطرّ شود و قیمت آن را هم نداشته باشد، بر صاحب طعام که مضطرّ نیست، بذل آن واجب است؛ چون در صورت امتناع، اعانه بر قتل مسلمان کرده است ... بله، اگر خود او مضطرّ باشد، دادن طعام به مضطرّ اوّلى، واجب نیست؛ مگر این که مضطرّ اوّلى پیامبرى باشد که بر او اولویت دارد.«13»
8. عناوین ثانویه ـ در صورت ثبوت ـ فقط احکام تکلیفى الزامى را برمىدارند، نه احکام وضعى را مثل ضامن بودن قیمت مال دیگرى، یا نجاست محل برخورد با مردار و مانند آن.
از این رو صاحب جواهر مىگوید:
اگر فرد مضطرّ، بتواند بهاى غذا را پرداخت کند، دادن رایگان آن، بر مالک قطعاً واجب نیست؛ زیرا اضطرار گرسنه با پرداخت پولى که بر آن قدرت دارد، دفع مىشود. بلکه اگر ناتوان از پرداخت قیمت هم باشد، بر صاحب طعام، اعطاى مجانى واجب نیست... . به دلیل اصل و معلوم بودن حرمت مال مسلمان. وجوب دادن غذا بر مالک با ثبوت عوض در ذمّه گیرنده غذا، منافاتى ندارد.«14»امّا بعضى از فقها در صورتى که فرد مضطر نتواند بهاى غذا را حتى در شهر خود بپردازد، بر صاحب طعام لازم مىدانند که آن را به رایگان در اختیار مضطرّ قرار دهد. به همین سبب شیخ طوسى در کتاب خلاف مىنویسد:
اگر مضطر به هیچ وجه نتواند بهاى غذا را بپردازد بر صاحب طعام واجب است غذا را بدون عوض به او بدهد.«15»(توضیح بیشتر در این زمینه خواهد آمد)
هشتم: اباحه مالکى عقد است یا ایقاع؟
1. اذن یا اجازه مالک یا ولى، عقد نیست و فقط ایقاع است؛ بلکه گاهى ایقاع نیز نیست و تنها رضایت و خوشایندى است. بیان شد که همین نیز در جواز تصرف، بدون نیاز به انشا و ابراز، کفایت مىکند و گاهى به آن اذن یا اباحه مجرد نیز مىگویند. این نوع اباحه همچنان که بر ایجاب و قبول متوقف نیست، با رد از طرف مباحء له نیز باطل نمىشود. شهید ثانى به همین مطلب تصریح کرده است:
کسى که در خوردن غذایش یا گرفتن مالش، به دیگرى اذن بدهد، اما آن فرد قبول نکند، اذن باطل نمىشود؛ بلکه شخص مأذون بعد از رد نیز، مىتواند در آن تصرف کند؛ زیرا مجوّز که اذن مالک بوده، همچنان موجود است و هرگاه قبول، شرط اباحه نباشد، ردّ هم مانع اباحه نخواهد بود.«16»
2. برخى از موارد اباحه واذن، عقد به شمار مىرود، از جمله در عقود اذنیه مانند عاریه، ودیعه، وکالت. این اباحه را گاهى اباحه عقدیه نامیدهاند و در آن، قبول شرط است، همچنان که ردّ کردن از طرف مباحء له نیز مانع از آن مىشود.
میرزاى نایینى مىگوید:
درعقودى که قوام آنها به مجرد اذن و رضایت ولىّ و مالک است، عهد و التزامى نیست؛ مثل ودیعه و عاریه، بنابر این که مفاد آنها، اباحه مجّانى باشد.«17»
آقاى خویى مىنویسد:
مضاربه فقط مجرد اباحه و اذن در تصرف از طرف یکى از معامله کنندگان و قبول از طرف دیگرى است؛ مثل عاریه. بنابراین هرگاه اذن دهنده از اذن خود برگردد، چون او مسلط بر مال خود است و هر گونه بخواهد در آن تصرف مىکند، موضوع اذن از میان مىرود و در نتیجه، حکم آن هم منتفى مىشود.«18»
امّا از ظاهر کلام برخى از فقها فهمیده مىشود که این قسم از اباحه نیز عقد نیست.
علاّمه حلّى گفته است:
به نظر ما قبول لفظى در وکالت، شرط نیست ؛ چون وکالت، اباحه و برداشتن منع است، پس مانند اباحه طعام بوده وبه قبول لفظى نیاز ندارد.«19»
شهید ثانى مىگوید:
... مقصود اصلى از وکالت، نیابت و اذن در تصرف بوده و نوعى اباحه و رفع منع است و از این نظر همانند اباحه طعام و آن را جلوى کسى گذاشتن است، بنابراین به قبول لفظى نیاز ندارد... و اکتفا کردن به نوشتن، تنها در صورتى است که قبول لفظى شرط نباشد؛ زیرا اگر قبول، شرط باشد، وکالت، عقد محض مىشود که نوشتن آن، کفایت نمىکند، ولى اگر شرط نباشد، اباحه مىشود و هر چیزى که بر آن دلالت کند کافى است.«20»
3. با این همه، مواردى از اباحه مالکى وجود دارد که عقد یا ایقاع بودن آنها جاى بحث دارد، از آن جمله است:
الف. موارد اباحه و اذن در تملک منفعت یا عین براى مباحء له که در مطالب گذشته اشاره شد که این موارد را یا باید به توافق ضمنى و تراضى بر تملیک ارجاع داد که عقد مىشود، یا به این که مالک، از مال خود دست برداشته و تملّک آن را براى مباحء له، اباحه کرده و وى با حیازت، مال را اخذ کند. اباحه در این موارد به منزله اعراض نسبى از مال و فقط به لحاظ مباحء له است نه مطلقا، در نتیجه، عقد نیست؛ بلکه ایقاع و اعراض، یا صرف رضایت وخوشایندى درونى به شمار مىرود. البته اگر قائل شویم که چنین رضایتى براى تملک با اخذ و حیازت، کفایت مىکند.
ب. اباحه تصرفات و بهره بردارىهایى که متوقف بر ملکیت است؛ مانند حلال کردن کنیز خود بر دیگرى، مورد بحث فقها واقع شده است که در مثل این تحلیل ـ که مشروع بودنش در فقه ثابت شده ـ که آیا عقد است، یا ایقاع، و یا اباحه محض؟ کسانى که آن را عقد یا ایقاع دانستهاند، صیغه را نیز در آن شرط کردهاند؛ و کسانى هم که آن را اباحه محض بر شمرده، چنین شرطى نکردهاند.
سید مرتضى مىگوید:
جایز است که مرد، کنیزش را بر فرد دیگرى مباح سازد، به این معنا که عقد نکاح را که معناى اباحه در آن نهفته است بر کنیز منعقد کند این اباحه اقتضا ندارد که نکاح، با لفظ اباحه منعقد شود.«21»
شیخ طوسى در بحث تحلیل کنیزان مىگوید:
کسانى که تحلیل را جایز دانستهاند، با هم اختلاف نظر دارند، برخى معتقدند که عقد است و تحلیل نیز جزو آن مىباشد و برخى دیگر اعتقاد دارند که تملیک منفعت است با بقاى اصل ملک. به نظر من این قول، قوى است و این به منزله سُکنى و عُمرى در خانه مىباشد، لذا نیاز دارد که مدّت آن معلوم باشد.«22»
ابن ادریس گفته است:
انسان مىتواند بدون عقد، کنیز خود را براى فرد دیگرى تحلیل کند. اخبار متواتر بر این مسئله دلالت دارد و نزد شیعه نیز همین اظهر است و بر طبق آن عمل و به آن فتوا داده شده است. [و به نظر سید مرتضى، این تحلیل] عقد بوده و اباحه و تحلیل، جزو آن مىباشد. اما به نظر بیشتر فقها، تملیک منفعت است با بقاى اصل عین... و همین قول هم در نظر من قوى بوده و به آن فتوا مىدهم و آن به منزله سکناى خانه و اباحه منافع حیوان است.«23»
فخر المحققین مىگوید:
قول قوىتر در نظر من این است که تحلیل یا اباحه، به قبول احتیاج دارد؛ زیرا اباحه، یا عقد است یا تملیک، اگر عقد باشد حتماً قبول در آن شرط است و اگر تملیک باشد، احتمال دارد که قبول، شرط باشد و احتمال دارد که شرط نباشد، با بودن قبول، تملیک قطعاً صحیح بوده و با نبود آن، صحت تملیک مشکوک است، در حالى که نکاح مبنى بر احتیاط تام است.«24»
محقّق کرکى مىنویسد:
چون حلال بودن فروج، به نصّ قرآن منحصر در عقد و ملک(کنیز بودن) است و از طرفى نیز حلّیت کنیز با تحلیل، قول معتبرى نزد فقهاى ما بلکه مذهب آنان است، نباید این تحلیل، از دو امر مذکور(عقد و ملک) خارج باشد... قول صحیحتر این است که تحلیل، تملیک منفعت بوده و تعیین مدت هم شرط نیست.«25»
شهید ثانى مىنویسد:
کنیز، با تحلیل از طرف مالک، براى غیر مالک که شرایط ازدواج با کنیز را دارد، مباح مىشود... حلیت کنیز با تحلیل، بین فقهاى ما مشهور، بلکه نزدیک به اجماع است، اخبار صحیح مستفیضى هم بر آن دلالت دارد. در تحلیل، باید صیغهاى که دلالت بر آن کند مانند «أَحللتُ لک وطأها» خوانده شود.«26»
سید محمد عاملى مىگوید:
نزد فقهاى شیعه اختلافى نیست که در تحلیل، صیغه معتبر است؛ چون فروج به صرف رضایت طرفینى حلال نمىشود. «27»
ولى بعضى از فقها ـ خصوصاً متأخرین ـ نیاز اباحه و تحلیل را به صیغه انکار کردهاند، بنابر این در اباحه و تحلیل، همانند دیگر مباحات، هر آن چه بر رضایت و خوشایندى درونى دلالت کند، کافى است.
محقق خراسانى مىگوید:
نزدیکى با کنیز، براى مباحء له جایز است با این ادعا که تحلیل است و معتبر دانستن لفظى خاص در آن، ادّعاى بدون دلیل مىباشد.«28»
سید حکیم مىگوید:
تحلیل، نه عقد نکاح است ـ چنان که سید مرتضى گفته ـ و نه تملیک منفعت است ـ چنان که مشهور قائلند ـ ونه انتفاع تملیک است ـ چنان که از ظاهر عبارت جامع المقاصد فهمیده مىشود ـ بلکه دلیل قطعى دلالت مىکند که تحلیل، اباحه و اذن در انتفاع است و باید دلیل قطعى را پذیرفت. همین دلیل خاص، آیه «وَالذینَ هُم لِفروجهم حافِظُون إلاّ عَلى أزواجِهِم أو ما ملکت أیمانُهم...«29»»«30»را تخصیص مىزند.
ج. در اباحه مضمونه، به قرینه مقابله آن با ضمان خصوصاً وقتى که ضمان بین دو طرف مورد توافق باشد، توهّم عقد بودن مىرود.(به مدخل اباحه معوّضه نگاه کنید)
د. عقد بودن اباحه مشروطه یا معوّضه نیز مورد بحث واقع شده است. مثلاً فردى سکونت خانه خود را به کسى اباحه مىکند و در مقابل، او نیز استفاده از مرکب خود را بر وى مباح مىکند، یا مرکب خود را به تملیک وى در مىآورد، در این جا بحث است که آیا این نحو اباحه به رضایت طرفینى و تعاقد برمىگردد یا نه؟(به مدخل اباحه معوّضه مراجعه شود).
نهم: تطبیقات اباحه(مصادیق اباحه)
تطبیق اوّل: اباحه در عبادت
فقهاى ما اتفاق نظر دارند که اباحه در عبادت واقع نمىشود؛ زیرا عبادت باید فقط راجح باشد و گرنه محملى براى تقرب به خداوند نخواهد بود.
محقّق کرکى مىگوید:
«در عبادت، اباحه تصور ندارد؛ چون عبادت تقرّب جستن است، پس بناچار باید در آن رجحان باشد.«31»
سید محمد عاملى مىنویسد:
عبادت، به اباحه متصف نمىگردد؛ زیرا عبادت صحیح، جز به صورت راجح نمىتواند باشد؛ رجحان و جوبى یا رجحان استحبابى.«32»
شیخ جعفر کاشف الغطاء گفته است:
حقیقت تحریم و کراهت و اباحه با عبادت منافات دارد؛ چون همگى مقتضى عدم رجحان فعل مىباشند و این با حقیقت عبادت ناسازگار است. پس عبادت، بین وجوب و استحباب دَوران دارد و اگر این دو وصف نباشد، عبادت فاسد و حرام است؛ چون داخل در تشریع مىشود که از آن نهى شده است.«33»
از این رو فقها، اباحه یا کراهت یا حرمتى را که در بعضى عبادات وارد شده، بر معانى دیگرى غیر از معانى مصطلح حمل کردهاند؛ مثل اقلّیت ثواب، یا بر عناوین دیگرى که با عبادت تقارن پیدا کردهاند، حمل نمودهاند؛ مثل خصوصیات زمان و مکان خاصى که عبادت در آنها واقع مىشود، نه برخود عنوان عبادت.
محدث بحرانى مىگوید:
مراد از عبادت مکروه آن است که عبادت در حالتى به جا آورده شود که ثواب آن کمتر است از این که همان عبادت در غیر آن حالت به جا آورده شود. عبادت درغیر آن حالت مکروه، متصف به اصل اباحه است... توضیح این نکته آن است که عبادت گاهى به گونهاى است که هیچ امر و نهیى به آن تعلق نگرفته غیر از آن چه که به اصل فعل آن تعلق گرفته بود، عبادت به این معنا متصف به اباحه مىشود؛ مانند نماز در خانهاى دور از مسجد یا زیر باران.«34»
فاضل تونى گفته است:
گاهى عبادت، به اباحه متصف مىشود؛ به این معنا که اوصاف و اجزاى آن نه مرجوح است و نه راجحیتى غیر از را جحیّت اصل عبادت دارد؛ مثلاً گفته مىشود که خواندن نماز یومیه در خانه مباح است.«35»
شیخ محمد تقى اصفهانى صاحب هدایة المسترشدین مىگوید:
مقصود از اباحه خواندن نماز در خانه این است که خواندن نماز در خانه، نه راجح است و نه مرجوح ؛ گرچه طبیعت عبادت، رجحان دارد. مقصود از اباحه نماز در خانه، معناى اصطلاحى اباحه نیست، چگونه ممکن است چنین باشد در حالى که نماز در خانه مصداقاً با اصل نماز متحد است و هرگاه مطلق نماز واجب باشد، افراد آن هم واجب خواهد بود... بنابر این اباحه واقعیه این نماز، معقول نیست.«36»
برخى دیگر از فقها در مواردى نسبت به بعضى از عبادات یا اجزاى آن، به مرجوحیّت ملتزم شدهاند.
میرزاى قمى چنین مىگوید:
روزه در ایام مکروه، یا خواندن نماز نافله در اوقات مکروه، یا مباح است یا مکروه اصطلاحى و در هر دو صورت ترک آن بر فعلش رجحان دارد بلکه در مکروه اصطلاحى، ترک آن لازم است تا ظاهر لفظ خالى از فایده نباشد. بنابراین، مرجوحیّت حاصل از خصوصیت، بر رجحان حاصل از اصل عبادت، غالب مىشود و آن را بر مىدارد. به همین دلیل معصومین(ع) این گونه عبادات را ترک، و از آن نهى مىکردند و گرنه معنا نداشت به صرف این که آن عبادات ثواب کمترى از دیگر عبادات دارد، خود و شیعیان خود را از چنین رجحان و ثوابى محروم سازند؛ خصوصاً در عباداتى که بدل ندارد. «37»
(براى تفصیل بیشتر به مدخل عبادت مراجعه شود).
تطبیق دوم: خرید از مسلمان یا بازار مسلمانان
تمام فقها معتقدند که آنچه از دست مسلمان یا بازار مسلمانان و آنچه از شهرهاى آنان گرفته مىشود مباح است؛ گرچه اصل اوّلى در صورت شکّ، حرمت آن است. مثل حیوانات ذبح شده و اجزاى آنها مانند پوست، گوشت و غیر اینها و موادّى که از آن ها ساخته مىشود. حلّیت این حیوانات به اثبات تذکیه و ذبح شرعى مشروط است و با وجود شکّ درتذکیه، مقتضاى اصل استصحاب، عدم تذکیه است.
دلیل فقها بر اباحه مذکور، روایات فراوانى است که در باره بازار مسلمین و ید مسلمان وارد شده و دلالت دارد که باید ذبایح بازار مسلمانان را حیوانات تذکیه شده دانست. گویا شارع، متداول بودن معامله این گوشتها را در میان مسلمین اماره شرعى بر تذکیه آنها دانسته است.(براى تفصیل بیشتر به مدخلهاى ید مسلم، بازار مسلمین، بلاد مسلمین، ذبایح مراجعه شود).
تطبیق سوم: اباحه ائمه(ع) نسبت به خمس و انفال
مجموعه فراوانى از روایات در حد تواتر دلالت دارند که ائمه(ع) بعضى از حقوق مربوط به خود را فى الجمله مباح شمردهاند؛ مانند خمس و انفال و غیر اینها. از آن جمله است:
1. مکاتبه اسحاق بن یعقوب از امام مهدى(ع):
و أمّا المتلبّسون بأموالنا فمن استحلّ منها شیئاً فأکله، فإنّما یأکل النیران، و أمّا الخمس فقد أبیح لشیعتنا و جعلوا منه فی حلّ إلى أن یظهر أمرنا، لتطیب ولادتهم ولاتخبث؛«38»کسانى که اموال ما را در اختیار دارند، اگر چیزى از آن را حلال شمرده و بخورند همانا آتش خوردهاند. ولى خمس براى شیعیان ما مباح شده است و تا ظاهر شدن امر ما استفاده از آن، براى ایشان حلال مىباشد، تا ولادت آنان پاکیزه بوده و خبیث نگردد.
2. صحیحه فضلاء از ابى جعفر(ع):
قال: قال أمیرالمؤمنین علیّ بن أبی طالب(ع): هلک الناس فی بطونهم و فروجهم؛ لأنّهم لم یؤدّوا إلینا حقّنا، ألا و إنّ شیعتنا من آباءهم [أبناء هم خ. ل] فی حِلّ؛«39»
امام محمد باقر(ع) به نقل از حضرت على(ع) فرمود: مردم به واسطه شکم و شهوتشان هلاک مىشوند؛ زیرا حق ما را نمىپردازند. بدانید این حق بر شیعیان ما و پدرانشان [فرزندانشان(نسخه بدل)] حلال شده است.
3. صحیحه حرث نضرى از امام صادق(ع):
قلت له: إنّ لنا أموالاً و تجارات و نحو ذلک و قد علمت أنّ لک فیها حقّاً، قال: فلم أحللنا إذاً لشیعتنا إلاّ لتطیب ولادتهم، و کلّ من والى آبائی منهم فی حلَّ ممّا فی أیدیهم من حقّنا، فلیبلّغ الشاهد الغائب؛«40»
حرث نضرى مىگوید به امام صادق(ع) عرض کردم: ما اموال و تجارتهایى داریم و مىدانم که شما نیز در آنها حقّى دارید. امام(ع) فرمود: ما استفاده از آن را براى شیعیان خود حلال نکردیم مگر براى این که ولادت آنان پاکیزه شود. هر یک از ایشان که ولایت پدران و اجداد من را داشته باشد، مىتواند از حق ما که در دست اوست استفاده کند، این سخن را حاضرین به غایبین بگویند.
میان فقها از دو جهت در این اباحه اختلاف وجود دارد:
جهت اوّل: محدوده این اباحه تا کجاست و آیا همه حقوق ائمه(ع) را در زمان حضور و غیبتشان شامل مىشود، یا به بعضى از حقوق آنان، اختصاص دارد مانند خصوص غنیمت و انفال یا خصوص خمس، یا بعضى موارد آن مانند سود معاملات، یاخصوص اموالى که در دست مخالفین بوده و خمس آن را ندادهاند، در عین حال به شیعه منتقل شده است، یا سهم ویژهاى از خمس ـ مانند سهم امام(ع)، یا نوع خاصى از اموال مثل مناکح و مساکن، یا زمان خاصّى ـ مثل زمان حضور امام على(ع) یا ائمه معصومین(ع)، یا فقط عصر غیبت ؟
جهت دوم: آیا این اباحه، اباحه شرعى یعنى به حکم شارع است یا اباحه مالکى است که از جانب مالک یا ولىّ خمس و انفال؛ یعنى ائمه معصومین(ع) صادر شده است؟ تفصیل آثار و ثمرات این دو تفسیر در دو مدخل خمس و انفال آمده است.
تطبیق چهارم، مباحات عامّه:
چیزهایى که شارع آنها را براى همه مشترک یا مباح قرار داده است، دو قسم است:
1. آنچه شارع مباح کرده و به بهره مندى از آن، بدون تملّک و استهلاک اذن داده است.
2. آنچه شارع مباح کرده و حتى به تملّک و استهلاک آنها اذن داده است.
قسم اوّل که به آنها مشترکات یا منافع عامّه نیز مىگویند مثل راهها، خیابانها، مساجد و مانند آن، بین تمام مردم مشترک است و هر کسى حق بهره بردارى از آنها را دارد، ولى حق تملّک یا استهلاک آنها را ندارد. به دلیل این که این اموال یا وقف عموم هستند مثل مساجد، پس استهلاک و تملّک آنها جایز نیست، یا از شؤون و حریم شهرها و مساکن هستند که مربوط به حق همه مىباشند.
البته در این قسم، حاکم و امام مسلمین به حکم ولایت عامّه مىتواند به مصلحت مردم، در این موارد تصرف کرده و آنها را تغییر دهد.
قسم دوم بر سه نوع است:
الف. آن چه که هیچ گاه به ملک کسى در نمىآید؛ مثل نهرها، دریاها، جنگلها و حیوانات و ثروتهاى طبیعى دیگر.
ب. آن چه که مملوک عام واقع مىشود، یعنى مال امام است و انفال نام دارد؛ مثل معادن، زمینهاى بایر، کوهها، بستر درّهها، جنگلها، نیزارها و... .
ج. آن چه که ملک خاص بوده سپس مالک آن از روى بى رغبتى یا یأس از آن، از ملکیتش اعراض کرده است. بعضى از فقها عقیده دارند که اعراض، ملک را به مباح عمومى تبدیل مىکند. کسانى هم که قائل به خروج آن از ملکیت مالک نیستند، با اعراض صاحب ملک، تصرف و بلکه تملک آن را براى دیگران مباح مىدانند.«41»
در فقه ما، عنوان مباحات عامّه بر نوع اوّل اطلاق مىشود. گاهى عنوان مذکور، در مذاهب دیگر و نزد فقهاى ما نیز از باب توسعه بر دو نوع اوّل و دوم اطلاق مىگردد.
در همه انواع این قسم، استهلاک و تملّک ـ چه رسد به انتفاع ـ مباح است، امّا کیفیت و اسباب تملّک این ثروتها گوناگون است. ثروتهاى منقول مثل آب دریاها و رودخانهها و مرواریدها و ماهىهاى آن، و درختان جنگلها و ثروتهاى منقول در آن، همه با حیازت قابل تملّک هستند.
حلبى مىگوید:
کسى که چاهى، یا قناتى، یا نهرى حفر کند... مىتواند آن را بفروشد برایش بیع... آب و غیر آن؛ زیرا هر چیزى با حیازت ملک او شده است. «42»
علاّمه حلّى مىنویسد:
فروش مباحات اصلى مثل علف زار، آب، ماهى و حیوان وحشى، قبل از حیازت جایز نیست.«43»
وى همچنین مىگوید:
اشیایى که مباح اصلى هستند؛ مانند شکارها، سنگها و درختان، اگر نشانهاى نداشته باشند، مال یابنده هستند و غنیمت محسوب نمىشوند.«44»
معادن و اطراف آن، با استخراج به تملک در مىآیند.
ابن ادریس گفته است:
صاحبان خمس، خمس خودشان را از معدن برمىدارند و بقیه آن ـ در صورتى که معدن در مکان مباحى باشد، براى استخراج کننده آن است. امّا اگر در ملک باشد، خمس آن براى اهل خمس است و بقیه آن براى مالکش مىباشد.«45»
زمینهاى بایر با احیا ـ نه با حیازت و دست گذاشتن بر آنهاـ، قابل تملک یا حق اختصاص است.
دلیل این که در این قسم، با حیازت و اخذ در منقولات، و با احیا و مانند آن در غیر منقول، حق تملک حاصل مىشود؛ روایات فراوانى است که از پیامبر اکرم(ص) و معصومین(ع) نقل شده است، در بعضى از این روایات آمده است:
من غرس شجراً أوحفر وادیاً بدیّاً لم یسبقه إلیه أحد و أحیى ارضاً میتة فهی له قضاءً من اللّه و رسوله؛
کسى که درختى بکارد، یا درّهاى را قبل از دیگران حفر کند، یا زمین بایرى را احیا کند، به حکم خدا و رسولش، مالک آن مىشود.«46»
من احیاً ارضاً مواتاً فهی له؛
کسى که زمین بایرى را احیا کند، مالک آن مىشود.«47»
افزون بر این روایات، سیره متشرعه و عقلایى مورد امضاى شرع، و اجماع بر مباح بودن تملک مباحات عامّه با اسباب اباحه، وجود دارد.
تفصیل مشروط تملّک با حیازت در منقولات، و شروط تملک با احیا و استخراج در غیر منقولات، و حدود حقّ تملّک در منقولات و مقدار دوام این حق و این که آیا این حق در غیر منقولات، ملک شخص است، یا حق اختصاص و اولویت، در مدخلهاى حیازت و احیاى موات آمده است.
قسم دیگرى از اموال وجود دارد که ملک عمومى مسلمانان مىباشد؛ و آن زمینهاى خراجیه است که مسلمانان، با جنگ و غلبه بر کفار حربى آنها را به دست آوردهاند. این زمینها ملک عنوان مسلمین یعنى ملک شخصیت حقوقى نه حقیقى است. به ملکیت در آوردن این زمینها، بلکه با احیا ـ حتى انتفاع از آنها هم ـ جایز نیست، مگر با اذن امام یا با قرارداد با امام که در قبال استفاده از این زمینها به عنوان اجرت بهره بردارى به بیت المال مسلمین مالیات بپردازد.
در روایات معصومین(ع) آمده است:
انّها لجمیع المسلمین لمن هو الیوم و لمن یدخل فی الاسلام بعد الیوم و لمن لم یخلق بعد؛
زمینهاى خراجیه، مال همه مسلمانان است، کسانى که امروز هستند و کسانى که بعدها مسلمان مىشوند و کسانى که هنوز به دنیا نیامدهاند.«48»
(تفصیل این مطلب در مدخل خراج آمده است).
دهم: راههاى شناخت اباحه
1. راه شناخت اباحه شرعى ـ چه تکلیفى و چه وضعى ـ مراجعه به ادلّه شرعى است، چه ادلهاى که دلالت بر اباحه اشیا با عناوین اوّلیه خاصّ آنها دارند و چه ادلهاى که بر اباحه اشیاء با عناوین ثانویه عامّ آنها به جهت ارفاق یا عذر دلالت مىکنند؛ مانند ضرر، عسر، حرج، خطا، فراموشى، اضطرار، اکراه و غیر اینها. ادلّه شرعى گاهى لفظى است، و گاه غیر لفظى.
1ـ1. دلالت برخى از تعبیرها در ادلّه لفظى بر اباحه، نزد فقها محل بحث قرار گرفته است، ازجمله:
الف. امرى که بعد از منع، یا در مورد توهّم منع وارد شده است؛ مانند: «... و إذا حللتم فاصطادوا».«49»
دلالت این آیه شریفه بر وجوب ـ که ظاهر امر است ـ یا بر اباحه، یا بر صرف برداشتن منع و بازگشت به حکم قبل از امر، مورد بحث واقع شده است. قول معروف این است که آیه مزبور بر اباحه ـ به معناى اعمّ ـ دلالت دارد. همچنین نهى در هنگام توهّم وجوب یا استحباب نیز بر جواز ترک دلالت دارد نه بر لزوم آن.
شیخ مفید مىگوید:
هرگاه لفظ امر، بعد از منع وارد شود، به معناى اباحه است نه وجوب؛ مانند: «فإذا قضیت الصلاةُ فَانتشروا فِی الارض«50»».«51»
سید مرتضى مىگوید:
قول صحیح این است که حکم امر بعد از منع، همان حکم امر ابتدایى است. اگر امر ابتدایى بر وجوب، یا استحباب، یا توقف بین این دو، دلالت کند، دلالت امر بعد از منع نیز همان گونه خواهد بود.«52»
محقق حلّى مىگوید:
صیغه امر بعد از منع، همانند صیغه امر قبل از منع است. بعضى گفتهاند: امر بعد از منع، اباحه را مىفهماند. دلیل ما این است صیغه امر مفید طلب فعل است؛ در حالى که اباحه، تخییر در فعل را مىفهماند، پس تخییر از صیغه امر استفاده نمىشود، و هیچ امتناعى هم ندارد که چیزى از منع به وجوب منتقل شود. «53»
شیخ محمد تقى اصفهانى مىنویسد:
با دقّت در استعمالات معلوم مىشود که ورود امر بعد از منع، قرینهاى است بر این که امر، در اذن آن فعل ظهور دارد، پس مفاد آن، رفع منع است؛ بدون آن که به خودى خود بیش از این بر وجوب فعل، یا استحباب، یا اباحه آن، دلالتى داشته باشد... این خصوصیات، از خارج یا از ملاحظه خصوصیّت مورد فهمیده مىشود.«54»
میرزاى قمى بیان مىدارد:
هرگاه امر بعد از منع، یا در مقام ظنّ یا توهّم منع واقع شود... درستتر آن است که براى اباحهباشد یعنى رخصت در فعل، لازم بیّن رخصت، رفع منع سابق است. به دلیل تبادر، به این معنا که در این جا اباحه، راجحتر از وجوب است. «55»
آقاى بروجردى گفته است:
آیا امر بعد از منع، یا در مقام توهم آن، قرینه نوعیهاى است بر این که مراد از امر، اباحه به معناى عدم منع سابق است که با وجوب و استحباب سازگارى دارد یا نه؟... نظر تحقیقى این است که امر بعد از منع یا در مورد توهم آن، قرینه نوعیه بر اباحه نیست؛ بلکه بر حسب موارد مختلف امر، متفاوت است، گاهى قرینه بر وجوب هست و گاهى بر اباحه. با فرض نبود چنین قرینهاى، به معناى مذکور نیست و ظهورى غیر از ظهور قبلى ندارد، ولى مىتوان گفت که امر در این مقام مجمل بوده و ظهورش در هریک از محتملات، به قرینه احتیاج دارد.«56»
ب. تعبیر نفى تحریم؛ مانند آیه:
قل من حرّم زینة اللّه الّتی أخرج لعباده و الطیبات من الرزق....«57»
و یا تعبیر نفى گناه و حرج؛ مثل این آیات شریفه:
و إذا ضربتم فی الأرضِ فلیس علیکم جُناحء إن تقصروا من الصّلاة إن خفتم ان یفتنکم الّذین کفروا...؛«58»
لیس على الأعمى حرجء و لا على الأ عرج حرجء و لاعلى المریض حرجء....«59»
دلالت این تعابیر بر اباحه، و نوع و حدود آن، مورد بحث واقع شده است.
علاّمه حلّى ـ در دفاع از قول کسى که سعى در حج را رکن نمىداند ـ مىگوید:
دلیل او این است که خداوند متعال، حرج را از فاعل آن برداشته است: «فلاجناح علیه ان یطوّف بهما» و نبود حرج، دلیل عدم وجوب مىباشد و در رتبه مباح است... در جواب از استدلال به آیه مىگوییم که برداشتن گناه، با وجوب و عدم وجوب، منافاتى ندارد و هیچ کدام را نمىفهماند؛ زیرا نفى جناح، جنس وجوب و عدم وجوب است و جنس، دلالت بر نوع نمىکند. «60و61»
ج. تعبیر «ینبغی» و «لاینبغی» ـ سزاوار بودن و سزاوار نبودن ـ بر الزام دلالت دارد یا بر اباحه به معناى اعمّ؟
تعبیر «لابأس؛ اشکال ندارد»، یا استثناى از نهى؛ مانند این آیه شریفه: «و مالکم ألاّ تأکلوا ممّا ذکراسم اللّه علیه و قد فصّل لکم ما حرّم علیکم إلاّ ما اضطررتم إلیه... »«62»؛ یا تعبیر واگذارى کار به خواست خود مکلف؛ مثل قول معصوم(ع): «إن شئت سجدت»؛«63»تمام این تعبیرها ـ دلالت بر اباحه دارند، اما نکات دلالت آنها مختلف است.
صاحب کتاب جواهر در دلالت «لابأس» مىنویسد:
حداکثر دلالت «لابأس» همان رخصت و نفى بأس است که در مورد توهّم منع وارد شده و فقط مفید اباحه به معناى اعم است که شامل کراهت نیز مىشود.«64»
علاّمه حلّى و فرزندش فخرالمحققین مىگویند:
استثناى از نهى، به معناى اباحه است.«65»
سید على طباطبایى گفته است:
استثناى از منع، مقتضى جواز مطلق است که در برگیرنده وجوب، استحباب، کراهت و اباحه مىباشد.«66»
آقاى خویى مىگوید:
استثناى از تحریم، فقط رفع تحریم را ثابت مىکند. امّا غیر از رفع حرمت، دلالت بر چیز دیگرى مثل وجوب و اباحه ندارد.«67»
شیخ محمد تقى اصفهانى در باره «ردّ امر به مشیّت»(واگذارى کار به خواست مکلّف) مىگوید:
ردّ به مشیّت، اشاره به اباحه دارد و دست کم اعمّ از اباحه و استحباب است.«68»
2 ـ 1. آیا فعل معصوم در حالت خاصى، بر اباحه دلالت دارد؟ همچنین آیا سکوت معصوم و تقریر او نسبت به کارى که در حضور وى انجام مىگیرد یا ترک مىشود، بر اباحه دلالت مىکند؟ آیا سکوت و عدم منع او نسبت به عرف عامّ، بر امضا و اباحه آن دلالت دارد، یا در امور عبادى و یا در معاملات، بر مشروعیت دلالت مىکند؟
شیخ محمد رضامظفر مىگوید:
بدون تردید، فعل معصوم ـ به سبب عصمتش ـ حداقل بر اباحه فعل دلالت مىکند.«69»
شیخ جعفر کاشف الغطاء در باره ائمه(ع) مىگوید:
وقتى آنان در باره مسألهاى سخن مىگویند و حلال و حرام آن را از هم جدا مىسازند و موارد حرام آن را مشخص کرده و درخصوص برخى از موارد دیگر سکوت مىکنند، سکوت آنان در این جا دلیل بر اباحه آن کار نزد آنان است؛ مثل ازدواج کردن با دو زن فاطمّى.«70»
سید محمد تقى حکیم در باره دلالت تقریر گفته است:
ظاهراً تقریر، بر بیش از جواز به معناى عامّ دلالت ندارد، خواه متعلق آن، کارى گذرا یا عادتى پابرجا، یا عرفى خاصّ و یا بناى عقلایى باشد... این سخن که تقریر دلالت بر اباحه دارد اگر مراد از اباحه، تساوى طرفین باشد، مشکل است؛ زیرا میان انواع معانى جواز، چنین معنایى وجود ندارد و تقریر مانند فعل است و زبان ندارد؛ پس مجمل است و قدر متیقن از آن، اباحه به معناى عامّ خواهد بود.«71»
3 ـ 1. مفاهیم اصالة الاباحه؛ اصالة الحلیه؛ اصالة البرائه شرعى و اصالة البرائه قبل از شرع و همچنین ادله هر یک و چگونگى استفاده از آن و حدود و آثار آنها در علم اصول مورد بحث واقع شده است.
4 ـ 1. هم چنین ادله اباحه وضعیه به معناى مشروعیت و صحّت، در فقه مورد بحث واقع شده است. در عبادات، اصل بر عدم مشروعیت عبادت است، مگر این که با امر و خطاب شرعى ثابت شود و مقتضاى نهى از عبادات، فساد و عدم مشروعیت آن است. در معاملات بحث شده که اصل لفظى به معناى اطلاقات لفظى، مقتضى صحت و ترتب اثر بر معاملات است، واصل عملى به معناى استصحاب، مقتضى بطلان معاملات مىباشد.
2. نسبت به راههاى شناخت اباحه عقلى، یا برائت عقلى یعنى حکم عقل به برائت یا رفع تکلیف یا حکم عقل به تخییر، مرجع، عقل عملى است. علماى اصول تفصیلاً در باره موارد جهل به تکلیف یا فراموشى آن، یا ناتوانى از آن، و نیز در باره دوران بین محذورین، بحث کردهاند. هم چنین حکم عقل را به تخییر میان دو واجب متزاحم متساوى، مورد بحث قرار داده و با تحقیق عمیق، ملاکها و مبانى این احکام عقلى و براهین و تفاوتهاى آن را توضیح دادهاند.
3. شناخت اباحه مالکى از طریق هر چیزى که در اذن یا رضایت و خوشایندى مالک یا ولى یا وکیل ظهور دارد، به دست مىآید، خواه آن لفظ انشایى یا اخبارى باشد، یا اشاره یا فعل یا سکوتى باشد که کاشف از رضایت است، یا شاهد حالى باشد مثل آنچه در مجالس عروسى و میهمانى پخش مىشود، یا اذن فحوى باشد یعنى اذن و رضایتى که با ملازمه و اولویت، از کلام کسى یا فعل و یا ظاهر وى فهمیده مىشود مثل اذن به اقامت کسى در خانه که اذن خواندن نماز در آن خانه نیز با اولویت از آن فهمیده مىشود.
در صفحات گذشته، نمونه هایى از سخن فقها مربوط به راههاى شناخت اباحه عقلى و اباحه مالکى عرضه شد.
یازدهم: آثار اباحه
1. آثار اباحه تکلیفیه
اباحه تکلیفى آثار متعددى دارد:
1ـ1. برداشتن گناه: مکلف با انجام فعل مباح، نه گناهکار محسوب مىشود و نه سزاوار سرزنش یا عقوبت است، خواه حکم شارع به اباحه براى خود عنوان فعل باشد، خواه به واسطه عارض شدن یکى از عناوین مباح کننده و عذر ساز باشد.
علاّمه حلّى مىگوید:
هرگاه اهل بغى جز با کشته شدن دفع نشوند، کسانى که آنان را مىکشند، گناهکار نیستند و ضمان مالى و کفاره نیز ندارند؛ زیرا امر به قتل کسانى را که به حکم آیه «قاتلوا التی تبغی» خونشان مباح است، امتثال کردهاند.«72»
محقق اردبیلى گفته است:
چیز مباح، قبیح نیست، پس منع آن و نقض عدالت به واسطه آن، بعید به نظر مىرسد.«73»
این اثر همان گونه که بر اباحه تکلیفى واقعى مترتب است بر اباحه ظاهرى هم مترتب مىشود. ثبوت اباحه عقلیه در ترتب این اثر(رفع تکلیف) کفایت مىکند، هر چند خطاب یا نظر شرعى نسبت به اباحه یا معذوریّت، وجود نداشته باشد؛ مانند برائت عقلیه، یا علم به ترخیص کارى با وجود این که حرام شرعى واقعى است.
2ـ1. رفع حرمت: این اثر فقط بر موارد اباحه واقعى به معناى اعم مترتب است، خواه به لحاظ حکم شارع به اباحه باشد، خواه بدین جهت که عناوینى چون اضطرار، اکراه، اشتغال به اهم و مساوى، یا فقدان بعضى از شرایط تکلیف، برآن عارض شده و در نتیجه، حرمت واقعى از میان مىرود.
این اثر، بر موارد عذر عقلى بلکه بر موارد عذر شرعى که موجب حکم به اباحه ظاهرى مىشود، مثل موارد جهل که حکم آن اباحه ظاهرى است، مترتب نمىشود؛ زیرا معذور بودن عقلى، با ثبوت حرمت واقعى منافات ندارد، همان طور که جعل اباحه ظاهرى با حرمت واقعى قابل جمع است.
اثر دیگر رفع حرمت واقعى، مجزى بودن عمل انجام شده است در جایى که مانع صحت آن خطاب حرمت باشد، مانند عبادات که حرمت آنها مانع از صحت آنها است و هرگاه حرمت واقعى برداشته شود، عبادت صحیح مىشود؛ مثل اضطرار به خواندن نماز در مکان غصبى، بر خلاف نماز در آن با جهل به غصب. بعضى از فقها معتقدند که در صورت جهل به غصبى بودن مکان، نماز باطل است و باید قضا شود؛ ولى مشهور فقها قائل به صحت نماز در این فرض هستند.(به مدخل صلاة مراجعه شود).
3ـ1. برداشتن کفّاره: اگر پرداخت کفّاره بر ارتکاب حرام مترتب باشد، با از بین رفتن حرمت، کفّاره نیز از بین مىرود. همچنین اگر کفّاره بر عنوان گناه مترتب باشد، با اباحه ظاهرى و عقلى برداشته مىشود؛ مانند کفّاره افطار روزه در ماه رمضان که مترتب بر علم مکلف به وجوب روزه است.
امّا اگر کفّاره، مترتب بر عنوانى باشد که بر فعل مباح یا معذور منطبق مىشود مثل قتل خطا، کفاره در هر صورت مترتب مىگردد. گاهى کفاره تراشیدن سر و پوشیدن لباس دوخته و غیر اینها براى مُحرمى که مضطر یا جاهل و یا ناسى است از همین قبیل شمرده مىشود، بدین معنا که انجام این کارها در حال احرام ـ هرچند ترخیص شرعى دارد ـ اما موجب کفاره است.
4ـ1. عدم رفع خسارتها و غرامتها: به صرف اباحه تکلیفیه، ضمان و دیه و دیگر آثار وضعى برداشته نمىشود مگر این که دلیل خاصى در موارد عذر یا اباحه تکلیفى بر رفع ضمان دلالت کند؛ زیرا ضمان مال یا جان، اثرى نیست که به حرمت تکلیفى تصرف، مشروط باشد؛ بلکه مشروط به این است که مال مستحق تصرف نباشد و براى صاحبش محترم باشد، هدر دادن چنین مالى جایز نیست. بنابراین ادلّه اباحه ثانویه یا اوّلیه و اباحه واقعى یا ظاهرى، فقط حرمت تکلیفى را برمىدارد، نه احترام مال یا جان غیر را. پس اگرکسى مال فرد دیگرى را از روى جهل یا اضطرار بخورد، ضامن قیمت آن خواهد بود.
آقاى حکیم مىگوید:
صرف وجود اباحه شرعى، مقتضى نفى ضمان نیست؛ زیرا میان این دو تنافى وجود ندارد، حتى اباحه مالکى هم ـ در صورت پذیرش آن در این جا ـ منافاتى با ضمان ندارد. فقط آنچه با ضمان منافات دارد، اباحه شرعى و مالکى با قصد مجانى بودن است.«74»
امام خمینى مىگوید:
لازمه اباحه شرعى که با اجماع ثابت شده است، عدم ضمان نیست و متیقن از اجماع، ثبوت اباحه است نه سلب ضمان ؛ مانند اباحه خوردن مال فرد دیگرى در هنگام ضرورت. صرف اباحه، موجب نفى ضمان اِتلاف و ضمان ید نمىشود... پس مقتضاى ضمان ید، ضامن بودن متعاملان به مثل یا قیمت است.«75»
گاهى ثبوت اباحه براى فعلى موجب مىشود که سبب ضمان خسارتى که به واسطه آن فعل به دیگرى رسیده، برداشته شود. مثل این که کسى در گذرگاه، چیزى را احداث کند که خداوند برایش مباح کرده و حق آن را دارد، اگر این چیز موجب از بین رفتن مال غیر بشود، ضامن نیست؛ زیرا این اقدام وى موجب نمىشود که تلف به او نسبت داده شود؛ بلکه تلف به مباشر نسبت داده مىشود. به عبارتى در این جا قاعده «السبب أقوى من المباشر» صادق نیست تا سبب ضمان باشد.
شیخ مفید مىنویسد:
اگر کسى در راه، چیزى را احداث کند که خداوند آن را مباح کرده و او و دیگران را در آن یکسان قرار داده، ضمانى بر او نیست.«76»
در کتاب لمعه و دیگر کتب فقهى نیز شبیه این مطلب آمده است.«77»
فخر المحققین مىگوید:
هرگاه سبب، به حکم شرع براى مکلف، مباح باشد، هیچ گونه ضمانى را در پى ندارد.«78»
همچنین اگر دلیلى بر خوردن یا تصرف در مقدار معینى از مال غیر دلالت داشته باشد، اباحه این دلیل، ظهور عرفى در اباحه وضعى به معناى رفع ضمان نیز خواهد داشت. مانند میوه درختان راه که بر عابر مباح شده، یا خوردن از غذاى خانه بعضى از خویشان و چیزهاى دیگرى که با اباحه شرعى، تصرف آنها جایز شمرده شده است. ظاهر اباحه شرعى در این موارد، جواز خوردن به طور مطلق است که به معناى نفى ضمان نیز مىباشد. درموردى که ولىّ مسلمین، اموالى را که همه مسلمانان در آن حق دارند، مباح گرداند نیز همین حکم را دارد. از این رو محقق نجفى در مسئله نصب ناودان در کوچه و خیابان به عدم ضمان قائل شده و مىگوید:
بدون شک، بعد از اذن شرعى در نصب ناودان، عدم ضمان با اصول و قواعد مذهب از جمله اصل برائت سازگارتر است. این مورد مانند آن است که کسى در خانه دیگرى با اذن صاحبش چیزى بسازد، سپس ضررى بر آن مترتب شود، مکرر گفته شد که اذن شرعى قوى تر از اذن مالکى در عدم ضمان است. این مورد از موارد اباحه شرعى صرف نیست؛ بلکه اباحه شرعى است همراه با اذن ولىّ عام در اموال عمومى مسلمین.«79»
مثل همین است چیزى که مالک، آن را به صورت غیر مضمون و بدون عوض، مباح کند. ضررى که به سبب انتفاع، پدید آید و یا تصرفى که با اذن او محقق گردد، قطعاً ضمانى ندارد؛ زیرا ظاهر اذن در خوردن یا تصرف تلف کننده، یا اطلاق اذن، نبود ضمان در این موارد است.
از این رو فقها فتوا دادهاند اگر کسى در مال دیگرى به سبب اباحه تصرف از جانب مالک تصرف کند، ضرر حاصل از تصرف او، ضمانى ندارد؛ چنان که در موارد عاریه غذا گذاشتن جلوى مهمان و متاع خود را در اختیار دیگرى قراردادن تا به مصلحتى آن را در دریا بیندازد.
5ـ1. اباحه، صحت نیست: مقتضاى اباحه تکلیفى در باب معاملات، صحت معامله نیست. اگر کسى به انجام دادن معامله ربوى اضطرار پیدا کند، یا مجبور شود، یا به آن جهل داشته باشد، چنین معاملهاى صحیح نخواهد بود؛ زیرا حرمت تکلیفى ربا گرچه واقعاً یا ظاهراً در حق او برداشته شده است، امّا بطلان و مشروع نبودنش، با اضطرار و اکراه و جهل از بین نمىرود؛ چون واضح است که بطلان معامله غیر مشروع، از جهت حرمت تکلیفى آن نیست.
بله، اگر فرض شود بطلان معاملهاى از جهت حرمت تکلیفى آن باشد، با این فرض که خطاب حرمت به سبب یکى از عناوین مباح کننده برداشته شده، آن معامله صحیح است. ولى این گونه نیست؛ چون درجاى خود ثابت شده که مقتضاى حرمت در معاملات، فساد آنها نیست.(تفصیل این مطلب در مدخل فساد آمده است)
همچنین است صحت عبادات و اوامر، مباح بودن ترک یکى از اجزاء یا شرایط عبادتى به واسطه عذرى، موجب صحت و مجزى بودن آن عبادت نمىشود مگر این که دلیلى بر صحت آن اقامه شده باشد؛ مانند آن که کسى مضطر یا مجبور شود، سوره را در نماز نخواند یا بر ترک سوره در نماز، قبل از مغرب، افطار کند، این اضطرار و اجبار موجب نمىشود که در صورت امکان، اعاده یا قضاى آن ساقط گردد.
اگر روایات فراوانى در باب عبادات وجود دارد که عمل ناقص از روى عذر را صحیح و کافى مىداند، از باب ادلّه خاص آن موارد است، نه به سبب عارض شدن عذرى که موجب اباحه ترک جزء یا شرط واجب مىشود. اگر دلیل خاصى نباشد، مقتضاى قاعده این است که امر به مرکب در صورت تعذّر شرط یا جزء آن مرکب، ساقط مىشود. تفصیل این مسئله مفصلاً در علم اصول تحت عنوان اجزاء آمده است.(به مدخل اجزاء مراجعه کنید)
2. آثار وضعى اباحه
اثر اباحه به معناى صحیح و مشروع بودن عمل، در اوامر تکلیفى، مجزى بودن و سقوط اعاده و قضاى آن عمل است و در خطابات وضعى، صحت معامله در عقود و ایقاعات خواهد بود.
مثال اوّل: اباحه نماز با تیمم براى مریض؛ معناى آن، مشروع بودن تیمم به جاى وضو براى مریض و در نتیجه، مجزى بودن تیمم از مأمورءبه(وضو) است.(براى اطلاع بیشتر به مدخل اجزاء مراجعه شود).
گاهى اباحه ـ به معناى مشروعیت ـ به عملى اضافه مىشود؛ مثل اباحه قنوت در نماز و به معناى تعلّق امر شرعى به آن عمل است و این که آن عمل، بدعت و تشریع نیست. بنابراین یکى از آثار آن، رفع حرمت تشریع و اباحه تکلیفى عمل خواهد بود.
مثال دوم: اباحه و حلّیت عقد بیمه به معناى صحت و نفوذ این عقد و ترتب آثار و حقوق وضعى و صحت تصرفات بر آن است.
پیشتر اشاره شد که در فقه المعاملات اصلى وجود دارد به نام اصالة الصحه در عقود و هرگاه در حلّیت و صحت عقدى از عقود شک شود، برخى از فقها به این اصل به منزله یک قاعده عمومى استناد مىکنند. فرقى ندارد که شک در اعتبار شرط یا قید در یکى از عقودِ شناخته شده باشد، یا شک در اصل مشروعیت عقد باشد مانند عقود مستحدثه.
مراد از اصالت حلیت و صحت عقود اصل عملى مانند استصحاب نیست؛ زیرا مقتضاى این گونه اصول عملى، بطلان و عدم ترتب آثار عقد مىباشد چون حالت سابقه عقد مشکوک الصحه همین است، بلکه مراد از اصالت صحت، اصل لفظى یا دلیل اجتهادى است که در اصالة العموم نمود پیدا مىکند؛ مثل آیه: «یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود»«80» و دیگر ادله امضا و تنفیذ عقود.(براى اطلاع بیشتر به مدخل عقد مراجعه شود)
3. آثار اباحه به معناى حق تصرف:
اباحه ـ به معناى اذن داشتن در تصرف ـ یک حکم وضعى است؛ یعنى حقى است که شارع آن را براى مالک یا ولىّ و شخص مأذون از طرف مالک یا ولى، جعل کرده است. با همین جعل، مالک و ولى، استحقاق تصرف پیدا مىکنند، در قبال دیگران که چنین حقى ندارند و تصرف آنان، غصب حرام و تجاوز به حقوق دیگران مىباشد. پس با اذن شرعى یا مالکى و اباحه وضعى که حاصل این اذن است، غصب بودن و تجاوز و حرمت برداشته مىشود. در این جا به مهمترین آثار مترتب بر اباحه به این معنا، اشاره مىکنیم:
1ـ3. رفع گناه و حرمت: اگر مکلف در چیزى که مربوط به دیگرى است، بدون اذن صاحب آن تصرف کند، بدون شک حرام خواهد بود. همان گونه که بىتردید اذن مالک یا ولىّ، مستلزم اباحه تکلیف و رفع حرمت تصرف در اموال غیر است و از این ناحیه نیز گناه و عقاب آن برداشته مىشود. دلایل فراوانى بر رفع حرمت و گناه در این مورد دلالت دارند:
الف. استدلال به آیاتى از قبیل:
یا أیّها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلاّ أن تکون تجارةً عن تراض منکم...؛«81»
اى اهل ایمان، مال یکدیگر را به ناحق نخورید؛ مگر این که تجارت میان شما از روى رضایت باشد.
ب. استدلال به روایاتى مانند:
لا یحلّ مال امریء مسلم إلاّ بطیب نفسه؛«82»
مال مسلمان براى دیگرى حلال نیست مگر به رضایت او.
لا یحلّ دم امریء مسلم؛«83»
[ریختن] خون هیچ مسلمانى حلال نیست.
ج. استدلال به اجماع و سیره متشرّعه و عقلایى مورد امضاى شرع.
د. استدلال به حکم عقل مبنى بر این که تصرف در مال و جان دیگرى عقلاً ظلم و قبیح، و شرعاً حرام است.
این ادلّه همان طور که بر حرمت تصرف در اموال غیر بدون اذن و رضایت صاحبش دلالت دارند، بر حلّیت آن نیز با رضایت و اذن صاحبش دلالت مىکنند.
در ترتب این اثر، اذن مالک به معناى رضایت خاطر و خوشایند باطنى وى و رضایت او به تصرف کفایت مىکند و انشاى عقد اذنى یا ایقاع، لازم نیست؛ گرچه با اینها نیز این اثر حاصل مىشود. به همین سبب هرگاه رضایت مالک احراز شود گر چه بدون اذن و مُبرز و انشایى باشد، بلکه اگر با شاهد حال و قرائن و فحوى احراز شود، در اباحه و رفع حرمت و غصبیت، کفایت مىکند؛ زیرا در ادلّه پیشین، حرمت مال غیر، به رضایت مالک مشروط شده است، نه به انشاى عقد یا ایقاع او.
این اثر چنان که اباحه مالک در اموال شخصى را شامل مىشود، بر اباحه ولىّ در اموال عمومى نیز مترتب مىگردد؛ مثل حلال کردن خمس و انفال ـ از سوى امام معصوم ـ براى شیعیان.
اثر مذکور همچنین بر اباحه شرعى یا اذن شارع نیز مترتب مىشود؛ مانند معاطات، بنابراین که مفید اباحه شرعى باشد و اذن شارع در خوردن عابر از میوه درختان گذرگاه که در همه این موارد ملاک یکى است و آن، رفع موضوع حرمت با وجود اباحه و اذن است.
برداشتن حرمت با اذن مالک، مانع ثبوت حرمت تکلیفى و گناه در تصرف به لحاظ دیگرى که مربوط به مالک نیست، نمىشود. مثل خوردن غذاى مأذونى که نجس یا مضرّ باشد، این غذا از جهت نجاست یا مضر بودن، حرام است و این حرمت با اذن مالک از بین نمىرود. حرمتى که با اذن مرتفع مىشود فقط حرمت تصرف درمال، یا جان و یا شؤون مربوط به غیر است.
2ـ3. استحقاق مأذون: یکى از آثار اباحه به این معنا، این است که مأذون استحقاق تصرف پیدا مىکند و این غیر از اباحه تکلیفى است؛ بلکه حکمى وضعى است که آثار و ویژگیهاى خود را دارد.
اگر اذن و اباحه از طرف مالک، فقط در سطح رضایت او به تصرف باشد، موجب رفع حرمت تکلیفى مىشود، ولى گاهى گستره اذن بیش از این است و استحقاق انتفاع، یا منفعت، یا عین یا رقبه، بر آن مترتّب مىگردد، چنان که در عقود اذنى مثل عاریه چنین است. چنین اذن و اباحهاى، اگر اذن و اباحه انتفاع و تسلّط بر مال باشد ـ چنان که عاریه بنابر رأى مشهور چنین است، کسى که عاریه مىگیرد استحقاق انتفاع آن را پیدا مىکند. اگر منظور از آن، اذن و اباحه در تملک منفعت باشد، مأذونء له مستحق منفعت یعنى مالک آن مىشود. فرق این قسم(مالک منفعت شدن) با قسم قبلى(اباحه انتفاع) در این است که مالک منفعت مىتواند آن را با عقد، یا ارث و یا غیر اینها به فرد دیگرى منتقل کند و با این اباحه و اذن، منفعت از ملک مالک به مأذونء له منتقل مىشود. ولى در قسم اوّل که فقط اذن و اباحه انتفاع است؛ موجب ملک نمىشود. اگر اذن و اباحه در عین و رقبه باشد، مأذونء له مستحق و مالک آن مىشود؛ مثل این که کسى مال خود را براى دیگرى مباح کند که آن را براى خود بردارد.
این بدان معناست که دایره استحقاق، بر حسب دامنه اذن و اباحه، وسعت پیدا مىکند. گاهى اذن دهنده، فقط انتفاع را براى مأذونء له مباح مىکند، گاهى منفعت بدون استهلاک عین را مانند اباحه سکونت در خانه، و گاهى استهلاک را نیز مباح مىگرداند مثل اباحه خوردن غذا، و گاهى ملکیت منفعت یا رقبه را براى او مباح مىکند.
بى تردید، اذن واباحه به تنهایى براى تحقق تملیک منفعت ـ چه رسد به تملیک رقبه ـ کافى نیست؛ و به مقتضاى ادله پیشین فقط براى ترتّب حق انتفاع و تصرف کفایت مىکند. پس در موردى که حکم به تملیک و استحقاق منفعت یا رقبه براى مباحء له حکم شود، بناچار باید علاوه بر اباحه مالکى، عامل دیگرى نیز فرض شود. این عامل یا توافقى ضمنى بین مباح کننده و مباحءله است که عقد محسوب مىشود و اباحه مالک، ابراز رضایت او به تملیک منفعت، یا رقبه و دریافت مباحء له یا تصرف وى در مال، به منزله قبول از جانب وى تلقّى خواهد شد.
محقق کرکى در اباحه و تحلیل کنیزان گفته است:
بنابر هر دو قول [چه اباحه کنیزان عقد باشد و چه تملیک منفعت] به قبول احتیاج دارد. اگر عقد نکاح باشد که روشن است، و امّا اگر تملیک باشد چون در معناى هبه، منفعت نهفته است، لذا از قبیل عقود بوده و به قبول نیاز دارد.«84»
یا عامل تملیک و استحقاق، رفع ید مالک است، به این معنا که که مباح کننده، ید و سلطه خود را از مال برداشته تا مباحء له آن را به نحو تملک منفعت یا رقبه، اخذ و حیازت کند. بنابر این که حیازت و اخذ مال بدون مالک ـ مثل مباحات اوّلیه ـ یا مالى که مالک دارد ولى از آن رفع ید کرده و تملک آن را براى دیگران مباح کرده باشد، موجب تملک شود. آنچه مانع مىشود تا مالى با حیازت به تملیک کسى در نیاید، حق مالک است، پس وقتى مالک از مال خود دست بردارد و آن را براى دیگران مباح سازد، حیازت، اثر خود را خواهد کرد و اثر آن تملیک است.
محقق نجفى در کتاب جواهر در باره آنچه در مجالس عروسى پخش مىشود، مىگوید:
گرفتن آن به منظور خارج کردن از مجلس، جایز نیست؛ مگر این که با اذن لفظى صاحبان آن باشد، یا از شاهد حالى مانند پرتاب آن به طرف عموم نه گذاشتن آن در سفره، فهمیده شود... آیا مال مباح با اخذ که به منزله حیازت مباح اصلى است، مملوک واقع مىشود؟ اظهر آن است که ملکیت محقّق مىشود؛ چنان که از مبسوط، مهذّب، ارشاد و تذکره نقل شده است؛ زیرا در همه وقت و همه جا، سیره قطعى بر این بوده که با آن مانند چیزى که با بیع، هبه، ارث و غیر اینها به ملکیت در آمده، رفتار مىکردند، بلکه در هر مالى که صاحبش از آن اعراض کرده، چه رسد به این که علاوه بر اعراض، اباحه تملک هم کرده باشد، سیره قطعى چنین بوده است. شاید انفالى که ائمه(ع) براى شیعیان خود مباح کردهاند؛ از همین قبیل باشد، تردیدى نیست که شیعیان به سبب این اباحه با حیازت، مالک آن مىشوند. یکى از انواع تسلّط مالک بر ملکش، اباحه تملّک آن مىباشد.«85»
حاصل آن که در موارد تحقق تملیک ـ خواه تملیک در منفعت باشد یا در رقبه ـ باید یکى از اسباب تملیک وجود داشته باشد و صرف اباحه، تحلیل و اذن از جانب مالک یا ولى براى حصول تملیک ـ تا وقتى یکى از دو نکته مذکور به آن ضمیمه نشود ـ کافى نیست.
امّا اباحه شرعى در تصرف و انتفاع، همانند معاطات ـ بنابر این که مفید اباحه باشد ـ یا اذن و اباحه شارع نسبت به خوردن از خانه خویشاوندان یا خوردن عابر از میوه درختان کناره راه، فقط مقتضى حق انتفاع و تصرف است نه ملکیت منفعت یا رقبه، مگر این که دلیل اباحه شرعیه، علاوه بر اصل اباحه، بر آن نیز دلالت کند.
3ـ3. رفع ضمان: یکى از امورى که بر اباحه به این معنا مترتب مىشود، رفع ضمان است؛ یعنى هرگاه منفعت یا عین مورد اباحه، مستهلک یا تلف شود، مباحء له، ضامن قیمت آن نیست، در حالى که ـ چنان که گذشت ـ این اثر مترتب بر اباحه تکلیفى نمىشود. اما ترتب اثر مذکور بر اباحه به این معنا، مطلق نیست؛ بلکه دو شرط دارد:
شرط اوّل: اذن و اباحه، به جهت استهلاک و تلف تعلق گرفته باشد، نه به جهت دیگرى. بنابراین، اگر اذن دهنده، فقط به انتفاع و تصرف با بقاى عین و عدم استهلاک و اتلاف آن اذن داده باشد، ولى مباحء له آن را مستهلک یا تلف کند، ضامن خواهد بود. چون مباحءله در آن جهت(استهلاک و اتلاف) مأذون نبوده است، بر خلاف موردى که علاوه بر انتفاع، اذن در اتلاف و استهلاک هم داشته باشد.
بلکه اگر مالک به اتلاف و تلف عین اذن نداده و تنها به انتفاع بدون تلف قهرى عین ـ اذن داده باشد، مباحء له ضامن تلف قهرى عین خواهد بود؛ چه رسد به اتلاف آن.
بعضى از فقها این را نپذیرفته، و اذن در تصرف و انتفاع را براى رفع ضمان کافى دانستهاند؛ زیرا ید مأذون و مباحء له در چنین فرضى، ید امین است، بنابراین ادّله ضمان تلف ـ که همان ادلّه ضمان ید است ـ شامل آن نمىشود؛ بلکه دلیل نفى ضمان از فرد امین، آن را در برمىگیرد. پس عدم ضمان در تلف عین به سبب اذن مالک نیست؛ بلکه به سبب حکم شارع به عدم ضمان فرد امین است و بر همین اساس گفتهاند که در این مورد، شرط ضمان تلف ممکن نیست؛ زیرا خلاف حکم شارع است.(براى اطلاع بیشتر به مدخل ید مراجعه شود)
شرط دوم: اذن دهنده، شرط ضمان نکرده باشد. پس اگر وى اذن به انتفاع بدهد اما به شرط ضمان حتى ضمان منفعت، مباحء له ضامن اجرت منفعت استیفا شده، خواهد بود. فقها در این مورد، انتفاع از حمام را مثال زدهاند، صاحب حمّام، استحمام و انتفاع از حمّام را مباح مىکند اما با ضمان.
آقاى حکیم در باره بعضى از این مثالها گفته است:
براساس ارتکاز عرفى در این جا عوض در مقابل تصرف است نه اباحه، بنابر این، بعید نیست که مثال مذکور از باب اباحه با ضمان مسمّا باشد، چون به سبب مجهول بودن موضوع نمىتوان آن را از باب اجازه اجازه دانست.«86»صاحب عروه مىگوید:
مىتوان اجیر را با تعیین نکردن مقدار اجرت و نخواندن صیغه اجاره، به کار گرفت و سپس اجرة المثل را به وى پرداخت کرد و این از باب عمل به ضمان است؛ مانند اباحه با ضمان که مثلاً اذن دهنده، در قبال ضمان عوض، به خوردن غذایش اذن دهد....«87»
گاهى این اباحه، اباحه مضمونه نامیده مىشود؛ یعنى براى مباحء له، انتفاع و خوردن مباح است؛ ولى ضامن قیمت متعارف آن مىباشد. اگر طرفین بر قمیت معیّنى توافق کنند اباحه معوّضه خواهد بود.
پس اباحه مالکى منافاتى با ضمان عین یا منفعت مباح شده براى غیر، ندارد. بله، اطلاق اباحه و شرط نکردن ضمان، عرفاً در مجانى بودن و عدم شرط ضمان ظهور دارد. پس هرگاه هر دو شرط یعنى اباحه و اطلاق آن به لحاظ شرط ضمان محقّق شوند، ضمان از بین مىرود. این موارد در خصوص اباحه مالکى بود.
در اباحه شرعیه یا اذن شارع به خوردن غذا یا گرفتن مال غیر نیز ضمان منتفى است؛ زیرا دلیل شرعى که به نحو استحقاق بر اباحه شرعیه دلالت مىکند ـ چنان که در گذشته به آن اشاره شد ـ در استحقاق به نحو مجانى بودن ظهور دارد، نه به وجه ضمان.
4ـ3. صحت تصرفات قانونى: یکى از آثارى که بر اباحه به معناى مأذونیّت و حق تصرف، مترتب مىشود، امکان تعلّق اباحه به تصرفات قانونى مثل بیع و اجاره و نکاح است چنان که هرگاه مالک یا ولىّ یا شارع، به تصرف قانونى در مال خود با بیع یا اجاره یا مصالحه اذن دهد، این معاملات صحیح خواهد بود.
گاهى از این اذن به عنوان «ولایت بر تصرف» از جانب مالک تعبیر مىشود. این ولایت و نفوذ تصرف، با اذن مالک یا ولىّ یا اذن شارع و گاهى با عقد اذنى بین دو طرف، همچون وکالت و مضاربهو ... حاصل مىشود. همچنین همان گونه که اذن و اباحه مالکى موجب صحت تصرفات آینده مىشود، موجب صحت تصرفات گذشته که بدون اذن مالک یا ولىّ انجام گرفته، نیز مىشود و این اذن لاحق، اجازه نامیده مىشود. پس اگر مالک یا ولى، بیعى را که در مال او به نحو فضولى انجام شده بود، اجازه بدهد، آن بیع با همین اجازه لاحق صحیح شده و آثار صحت بر آن مترتب مىگردد.(براى اطلاع بیشتر به دو مدخل اذن و اجازه مراجعه شود)
5ـ3. مطالبه از غاصب: یکى از آثارى که بر اباحه به این معنا مترتب مىشود، این است که مباحء له مىتواند از غاصب که مال مباح را بدون اذن مالک برداشته، آن را مطالبه کند؛ زیرا او حق انتفاع و تصرف در آن مال را دارد، پس مستحق آن خواهد بود و مىتواند همانند خود مالک آن را مطالبه و بر آن اقامه دعوى کند. روشن است که این اثر بر صرف اباحه تکلیفى مترتب نیست.
شیخ انصارى در باره ثبوت حق مطالبه براى مالک و مباحء له مىگوید:
ظاهراً بنابر قول به اباحه در معاطات، براى هر کدام از طرفین تا وقتى که [مال مغصوب] باقى باشد، حق مطالبه وجود دارد.«88»
آقاى حکیم بر این سخن شیخ انصارى چنین تعلیقه زده است:
گیرنده، بنابر قول به اباحه، بر همه تصرفات سلطنت دارد و مطالبه مال هم از شؤون این سلطنت است؛ چون غصب، موجب تضییق دایره سلطنت او بر آن مال شده است.«89»
دوازدهم: پایان یافتن اباحه
اباحه با پایان یافتن سببى که موجب آن بود پایان مىپذیرد:
1. اباحه شرعیه با از بین رفتن عنوانى که موجب اباحه بوده است، پایان مىپذیرد، خواه موجب آن، اذن شارع نسبت به عنوان خاصى باشد مثل حق مارّه، خواه عروض یکى از عناوین مباح ساز و رافع تکلیف باشد مانند اضطرار، حرج، مرض، سفر، صغیر بودن و... که تفصیلش گذشت. پس هرگاه یکى از این عناوین موجب اباحه از بین برود بناچار رخصت نیز پایان مىپذیرد.
2. اباحه مالکى که منشأ آن اذن مالک یا ولىّ است، با پایان یافتن مأذونیت، پایان مىیابد. انتهاى مأذونیت با یکى از این امور محقق مىشود:
1ـ2. پایان یافتن مدّت اذن، هرگاه به زمان معیّنى محدود باشد.
2ـ2. رجوع اذن دهنده از اذن و رضایت خود به تصرف، چرا که اذن دهنده، ملزم به اذن نیست و اذن صرفاً یک امر تبرّعى از جانب مالک است.
محقق اصفهانى در این باره مىگوید:
اباحه تصرف در مال گاهى مستند به اذن و رضایت مالک است، در این صورت بقاى چنین اباحهاى نیز به بقاى اذن بستگى دارد؛ همچنان که حدوثش به حدوث اذن وابسته است.«90»
آقاى گلپایگانى مىگوید:
به طور کلى اگر اباحه، مالى باشد مقتضاى اصل، جواز(عدم لزوم) آن است، پس هرگاه بخواهد مىتواند از اباحه خود برگردد.«91»
اگر فرضاً اذن مذکور در ضمن یکى از عقود اذنى حاصل شود، باز اذن دهنده حق رجوع دارد؛ زیرا عقود اذنى، جایزند نه لازم. ادلّه لزوم مخصوص عقود عهدى مشتمل بر التزام و تعهّد است.
آقاى خویى مىگوید:
... از آن جا که اذن دهنده مسلط بر مال خویش است و هر گونه بخواهد در آن تصرف مىکند، هرگاه از اذن خود برگردد، موضوع اذن و اباحه از بین مىرود و با ارتفاع موضوع، به ناچار حکم نیز منتفى مىشود.«92»همچنین کسانى که معتقد به اباحه در عقد معاطات هستند، آن را لازم نمىدانند؛ از این رو رجوع در آن جایز است؛ بلکه برخى گفتهاند به مجرد کراهت مالک، اباحه نیز زایل مىگردد.
محقق اصفهانى مىگوید:
اباحه معاطاتى، یا مطابق قاعده است که همان اباحه شرعى مستند به رضایت ضمنى مالک مىباشد... و یا مخالف قاعده و مثلاً مستند به سیره است که اباحه تعبدى محض مىباشد، گرچه سبب تملیک و یا مباح کنندهاى از جانب مالک وجود نداشته باشد. بنابر قسم اوّل، شکى نیست که اباحه به سبب رجوع مالک و تبدیل رضایت وى به کراهت، منتفى مىشود؛ زیرا بقاى معلول ـ حدوثاً و بقاءً ـ به بقاى علّت بستگى دارد و این فرض که رضایت فقط علّت محدثه بوده و بقاى اباحه در فرض خلاف قاعده تعبدى بودن اباحه باشد، خلاف مفروض است.«93»
دراین جا بحثى است که آیا رجوع اذن دهنده، براى از بین رفتن اثر اباحه و جواز تصرف کفایت مىکند، یا باید رجوع او حتماً به مأذونء له هم برسد، چنان که در عقد وکالت چنین است؟(تفصیل این بحث در مدخل اذن آمده است. )
3ـ2. مرگ اذن دهنده یا مأذونء له نیز از موارد پایان یافتن اباحه با پایان یافتن اذن یا عقد اذنى است. واضح است که با مرگ اذن دهنده، مأذونء له اذن یا عقد اذنى نیز از بین مىرود؛ زیرا با مردن اذن دهنده مال به وارثش منتقل مىگردد و آنها هم اذن ندادهاند و با مردن مأذونءله، شخص مباحء له از میان رفته و اباحه به ورثه او هم منتقل نمىشود؛ چون حق یا ملک او نبوده و فقط مجرد اباحه و اذن در تصرف براى شخص او بوده است. مگر این که اذن دهنده، بر خلاف این تصریح کند و به ورثهاش هم اذن در تصرف بدهد که این در حقیقت اذن دیگرى است، یا این که اذن او نسبت به ورثه با شواهد حال ثابت شود مانند سکوت او از مطالبه مال خود که نشانه رضایت اوست، یا این که سیره بر استمرار اذن به ورثه باشد.
سید بحر العلوم در باره معاطات ـ بنابراین که مفید اباحه باشد ـ مىگوید:
در جایى که دو طرف معاطات از دنیا بروند، عین مال... به ورثه مالک منتقل مىشود. بنابر این هیچکدام از ورثه دو طرف حق تصرف ندارند، مگر با اذن جدید از وارث مالک یا با تجدید معامله میان دو وارث؛ زیرا اگر اباحه مالکى باشد، اذن مورّث در اباحه وارث تأثیرى ندارد. همچنین است اگر اباحه شرعى باشد باز اذن مورّث تأثیرى ندارد؛ زیرا دلیل آن نسبت به غیر از دو طرف معاطات قاصر است... و بنابر اباحه، شخص زنده نمىتواند در آن چه به دست آورده تصرف کند؛ چون بنابر اباحه مالکیه، تصرف وى متوقف بر اذن وارث مالک مىباشد؛ یا بنابر اباحه شرعیه متوقف بر شمول اباحه نسبت به این صورت است.
در مورد تصرف ورثه میّت، برخى گفتهاند اگر اباحه مالکى باشد، ورثه میت حق تصرف دارند؛ زیرا اذن یا شاهد حال مالک موجود، ظهور در شمول آن نسبت به تمامى طبقات طرف دیگر دارد، مگر این که ظهور حال را در رضایت مالک به تصرف در مال خود نپذیریم.
خلاصه، بنابر قول به اباحه، مدار جواز تصرف، بر تحقق اذن از جانب مالک فعلى یا مالک حقیقى است و قاعده کلى ندارد. آنچه گذشت تفاوت بین دو قول به مقتضاى قاعده بود، اما اگر دلیلى مانند اجماع یا سیره بر جواز تصرف در فرض مرگ دو طرف یا یکى از آنها، بدون توقف بر اذن جدید باشد، خارج از قاعده بوده و موجب تخصیص قاعده مىشود.«94»
4ـ2. زوال ملکیت اذن دهنده بر مباح یا بعضى از آن، نیز موجب پایان پذیرفتن اباحه مىشود.
اگر شرکت در مال به نحو مشاع باشد یا تصرف در مباحء له مستلزم تصرف در همه مال باشد، موجب پایان پذیرفتن اباحه مىشود مگر با علم به رضایت شریک.
3. در مباحات عامّه با منع امام از انتفاع یا تملک، ـ اباحه پایان مىپذیرد. امام به مقتضاى ولایت عامه خود مىتواند از تصرف در ثروتهاى طبیعى به منظور ساماندهى بهتر آنها و به مصلحت اداره جامعه، منع کند. همچنین هر گاه کسى در انتفاع یا تملک منفعتى از منافع عامّه پیشى بگیرد، اباحه نسبت به دیگران پایان مىپذیرد؛ و دیگران حق ندارند مزاحم او شوند.
4. اباحهاى که با تولیت حاصل شده باشد، با از بین رفتن ولایت پایان مىپذیرد؛ خواه انتهاى ولایت از ناحیه ولى باشد یا از ناحیه مولّى علیه. صورت اوّل در جایى است که ولایت ولىّ محدود و مقیّد به زمان معیّن یا شرطى باشد. صورت دوم مانند مواردى که صغیر، بالغ و رشید گردد؛ چون ولایت پدر یا جدّ و یا قیّم با آن پایان مىپذیرد.
5. اباحه خون و مالى که به عنوان مجازات قرار داده شده، با از بین رفتن موضوع مجازات پایان مىپذیرد. اگر کافر حربى مسلمان شود یا داخل در ذمّه اسلام گردد، یا امان بگیرد و یا معاهده ببندد، مباح بودن قتلش پایان مىپذیرد. همچنین مرتد یا سابّ النبى اگر سریعاً توبه کند، مباح بودن قتلش منتفى مىشود. البته با شرایطى که در توبه مرتد وجود دارد.