در بدایت امر تخلف از شرط فعل اجازه فسخ(قبل از الزام شخص یا الزام ثالث به انجام تکالیف)را نمی دهد

در شرط فعل رعایت پیش نیازهای فسخ به منظور زایل نمودن معامله ضروری به نظر می رسد.

قبل از فسخ مقدمات فسخ انجام شود(ترتیب سلسه مراتب مهم است):

1-الزام شخص به انجام تعهدات

2-الزام ثالث از طرف متعهد به ادای تکالیف

مجاز بودن تعیین وجه التزام بیشتر از شاخص تورم رسمی

 

رأی وحدت رویه شماره ۸۰۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور درباره مجاز بودن تعیین وجه التزام بیشتر از شاخص تورم رسمی

 

 

رأی وحدت رویه شماره ۸۰۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور درباره مجاز بودن تعیین وجه التزام بیشتر از شاخص تورم رسمی

 

•  
•  
•  
•  
•  
•  

مقدمه

جلسه هیأت ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۶۲/۹۹ رأس ساعت ۸:۳۰ روز سه‌شنبه، مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۱۶ به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سیداحمد مرتضوی مقدّم، رئیس محترم دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سید محسن موسوی، نماینده محترم دادستان ‌کل‌ کشور و با شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان ‌عالی‌ کشور تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده محترم دادستان ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رأی وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره ۸۰۵ ـ ۱۳۹۹/۱۰/۱۶ منتهی گردید.

 

الف) گزارش پرونده

به استحضار می‌رساند، آقای محمدصادق اکبری، رئیس کل محترم دادگستری استان مازندران، با اعلام اینکه از سوی شعب بیست و دوم و بیست و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران، در خصوص اعتبار تعیین وجه التزام قراردادی در تعهدات پولی بیش از شاخص تورم اعلامی موضوع ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، آراء مختلف صادر شده، درخواست طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور نموده است که گزارش امر به‌شرح آتی تقدیم می‌شود:

الف) به حکایت دادنامه شماره ۰۵۱۵ ـ ۱۳۹۶/۶/۱۹، شعبه ۱۴ دادگاه عمومی حقوقی شهرستان ساری، «در خصوص دعوی شرکت سهامی پشتیبانی امور دام استان مازندران به طرفیت ۱. شرکت تعاونی تولیدی ... ۲.صندوق ضمانت سرمایه‌گذاری تعاون به خواسته محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت مبلغ ۵۱,۹۹۹,۸۸۷ ریال به عنوان خسارت وجه التزام قراردادی ... بدین توضیح که خواهان اظهار داشت شرکت امور دام قراردادی ... مبنی بر فروش مقدار ۳۹۲۱۵۶ کیلوگرم ذرت به مبلغ ۲,۹۹۹,۹۹۳,۴۰۰ ریال با خوانده ردیف اوّل منعقد و خوانده ردیف دوم بازپرداخت آن را با صدور ضمانت‌نامه بانکی ... تضمین نموده است. پس از انقضاء مدت قرارداد و عدم ایفاء تعهدات و صدور گواهی عدم پرداخت چک شرکت ... درخواست وصول ضمانت‌نامه را نموده ولی خوانده ردیف دوم با ۲۶ روز تأخیر نسبت به پرداخت آن اقدام و در حال حاضر وفق ماده دوم و بند یک ماده چهارم و ماده ششم قرارداد فی‌‌ما‌بین مبلغ ۵۱,۹۹۹,۸۸۷ ریال بابت وجه التزام بدهکار می‌باشد، ... دادگاه با عنایت به مطالب معنون نظر به اینکه توافق بر جریمه به عنوان وجه التزام خسارت تأخیر تأدیه دین فقط در چهارچوب مقرّرات قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۳ با اصلاحات بعدی برای وجوه و تسهیلات اعطایی بانک‌ها پیش‌بینی شده است ولی در تمام دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج است مطالبه و پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بر اساس ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود و شرط زیاده در تعهدات پولی ربای قرضی محسوب می‌شود. وجه التزام موضوع ماده ۲۳۰ قانون مدنی ناظر به تعهدات غیر پولی است و قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون مذکور راجع به امکان مصالحه طرفین به نحو دیگر ناظر به مصالحه به کمتر از شاخص تورم است؛ زیرا مقرّرات یاد شده تا سقف شاخص تورم، امری بوده و توافق بر بیشتر از آن بی‌اعتبار است. بنابراین دادگاه دعوی خواهان را محرز و ثابت ندانسته و با استناد به مواد ۱۹۷ و ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۲۳۰ قانون مدنی حکم به بطلان دعوی صادر و اعلام می‌نماید.» با تجدیدنظرخواهی از این رأی، شعبه بیست و دوم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران به موجب دادنامه شماره ۱۵۸۸ ـ ۱۳۹۶/۱۲/۲۸، چنین رأی داده است:

« ...رأی مذکور با لحاظ شرح مندرج در آن و استدلال به عمل آمده با ذکر این نکته که نظریه شماره ۷/۹۲/۱۷۴۷ ـ ۱۳۹۲/۹/۹ اداره محترم کل حقوقی قوه قضاییه هم مؤید همان برداشتی است که دادگاه محترم نخستین در رأی فوق‌الذکر به آن رسیده وفق موازین صادر شده است، درخواست تجدیدنظر با دیگر جهات مندرج در بندهای ذیل ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی مطابقت ندارد، از لحاظ اصول و قواعد دادرسی اشکال مؤثری بر آن وارد نبوده، لذا با استناد به ماده ۳۵۸ قانون یاد شده، ضمن رد اعتراض، دادنامه تجدیدنظرخواسته تأیید می‌گردد.»

ب) به حکایت دادنامه شماره ۰۵۱۴ ـ ۱۳۹۶/۶/۱۹ شعبه ۱۴دادگاه عمومی حقوقی شهرستان ساری، «در خصوص دعوی شرکت سهامی پشتیبانی امور دام استان مازندران به طرفیت ۱. شرکت تعاونی تولیدی ... ۲. صندوق ضمانت سرمایه‌گذاری تعاونی به خواسته محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت مبلغ ۵۳,۹۹۹,۸۹۹ ریال به عنوان خسارت وجه التزام قراردادی ... بدین توضیح که خواهان اظهار داشت طی قراردادی ... مبنی بر فروش مقدار ۴۰۵۲۲۸ کیلوگرم ذرت به مبلغ ۳,۰۹۹,۹۹۴,۲۰۰ ریال با خوانده ردیف اوّل منعقد و خوانده ردیف دوم بازپرداخت آن را با صدور ضمانت‌نامه بانکی ... تضمین نموده است، پس از انقضاء مدت و عدم ایفاء تعهدات از جانب خوانده ردیف اوّل و صدور گواهی‌نامه عدم پرداخت چک شرکت خواهان ... درخواست وصول ضمانت‌نامه را از خوانده ردیف دوم نمود. وی با ۲۷ روز تأخیر پرداخت نموده است و وفق ماده ۲ و بند یک ماده ۴ و ماده ۶ قرارداد فی‌مابین مبلغ مذکور [را] به عنوان خسارت وجه التزام بدهکار می‌باشد ... دادگاه با عنایت به مطالب معنون، نظر به اینکه توافق بر جریمه به عنوان وجه التزام خسارت تأخیر تأدیه دین فقط در چهارچوب مقرّرات قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۳ با اصلاحات بعدی برای وجوه و تسهیلات اعطایی بانک‌ها پیش‌بینی شده است ولی در تمام دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج است مطالبه و پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بر اساس ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود و شرط زیاده در تعهدات پولی، ربای قرضی محسوب می‌شود. وجه التزام موضوع ماده ۲۳۰ قانون مدنی ناظر به تعهدات غیر پولی است و قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون مذکور راجع به امکان مصالحه طرفین به نحو دیگر ناظر به مصالحه به کمتر از شاخص تورم است؛ زیرا مقرّرات یاد شده تا سقف شاخص تورم، امری بوده و توافق بر بیشتر از آن بی‌اعتبار است. بنابراین دادگاه دعوی خواهان را محرز و ثابت ندانسته و با استناد به مواد ۱۹۷ و ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۲۳۰ قانون مدنی حکم به بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می‌نماید.» با تجدیدنظرخواهی از این رأی، شعبه بیست و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران به موجب دادنامه شماره ۱۵۰۹ ـ ۱۳۹۶/۱۱/۳۰، چنین رأی داده است:

«... دادنامه تجدیدنظرخواسته در خور نقض است و استدلال مذکور در آن از قابلیت دفاع برخوردار نیست؛ زیرا توافق طرفین در تعیین وجهی به عنوان التزام قراردادی منافاتی با اصل آزادی اراده ندارد و از اراده انشایی طرفین در بند ۱ ماده ۴ قرارداد پیوست نیز مغایرتی با قانون استدراک نمی‌شود. مضافاً مقید نمودن قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به مصالحه طرفین به کمتر از شاخص تورم نیز فاقد مبنای قانونی است در نتیجه دادنامه صادر شده به تجویز ماده ۳۵۸ از قانون مرقوم نقض و به استناد مواد ۱۰، ۲۳۰ قانون مدنی و ۵۲۲ قانون پیش گفته دعوی خواهان محمول بر صحت تلقی و حکم محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ  ۵۳,۹۹۹,۸۹۹ ریال به عنوان اصل خواسته با محاسبه خسارت حاصل از امر دادرسی که در زمان اجرای حکم محاسبه خواهد شد به نفع خواهان صادر و اعلام می‌شود.»

چنانکه ملاحظه می‌شود، شعب بیست و دوم و بیست و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران، در خصوص اعتبار تعیین وجه التزام قراردادی در تعهدات پولی بیش از شاخص تورم اعلامی موضوع ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، اختلاف‌نظر دارند، به طوری که شعبه بیست و دوم توافق مذکور را بر خلاف قواعد امری و در نتیجه بی‌اعتبار دانسته، اما شعبه بیست و پنجم آن را با عنایت به مواد ۱۰ و ۲۳۰ قانون مدنی محمول بر صحت دانسته است.

بنا به مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط از قانون محقّق شده است، لذا در اجرای ماد ۀ ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی، طرح موضوع در جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور درخواست می‌گردد.

معاون قضایی دیوان عالی کشور در امور هیأت عمومی ـ غلامعلی صدقی

 

ب) نظریه نماینده دادستان کل کشور

احتراماً؛ در خصوص پرونده وحدت رویه قضایی ردیف ۶۲/۹۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور به نمایندگی از دادستان محترم کل کشور به‌شرح آتی اظهار عقیده می‌گردد:

۱.یکی از خدماتی که بانک‌ها به مشتریان خود عرضه می‌کنند، صدور ضمانت‌نامه می‌باشد که در قراردادهای پیمانکاری و بطور کلی در مواردی که شخصی انجام کاری را به موجب قرار داد به عهده می‌گیرد طرف دیگر قرارداد برای اطمینان از انجام درست تعهد یا انجام کار در موعد مقرر درخواست ضمانت‌نامه بانکی می‌نماید و طرف مقابل نیز به منظور به دست آوردن موافقت متعهد‌له ضمانت‌نامه‌ای به مبلغ و شرایط مورد توافق از بانک اخذ نموده و به کارفرما تسلیم می‌کند که ضمانت‌نامه بانکی تعهد پرداخت مبلغ معینی وجه نقد است که در رابطه یک قرارداد پایه و به عنوان تضمین اجرای آن داده می‌شود و یک تعهد مستقل از قرارداد پایه می‌باشد و به محض درخواست ذی‌نفع، بانک مکلف به پرداخت آن می‌باشد و با تأخیر در پرداخت آن ذی‌نفع استحقاق دریافت خسارت را دارد.

۲. معمولاً در زمان صدور ضمانت‌نامه، بانک‌ها مبادرت به تنظیم قرارداد با ضمانت‌خواه می‌نمایند و با اخذ تأمین و تضمینات متناسب اقدام به صدور ضمانت‌نامه می‌کنند از این‌رو آنچه مناط اعتبار در پرداخت خسارت تأخیر در پرداخت است، همانا قرارداد صدور ضمانت‌نامه است که در دستور العمل بانک مرکزی ناظر به صدور ضمانت‌نامه‌ها و مقررات نیز آمده است و موضوع پرداخت خسارت تأخیر تأدیه در این‌گونه موارد خروج موضوعی از قسمت صدر ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی داشته و تحت شمول ربای قرضی هم قرار نمی‌گیرد و این بدان جهت است که مقرّرات ماده قانونی مرقوم ناظر به مواردی است که موضوع دعوی دین و از نوع وجه رایج باشد که با مطالبه دین و تمکن مدیون، شخص مدیون از پرداخت امتناع نماید. حال آن که در پرونده مطروحه آنچه مورد لحوق حکم واقع شده خسارت تأخیر در پرداخت وجه ضمنانت‌نامه است که در این‌گونه مواردخسارت تأخیر بر مبنای شرط ضمن عقد صدور ضمانت‌نامه محسوب می‌شود و برابر قرار داد رفتار می‌شود که مؤید این مطلب تصریح شقّ اخیر ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۲۳۰ قانون مدنی می‌باشد.

۳. استدلال محکمه نخستین مبنی بر اینکه موضوع خروج موضوعی از مقرّرات ۲۳۰ قانون مدنی دارد، صحیح نیست. به لحاظ آن که در این جا بحث و مبنای ادعای بر اساس قرارداد است نه مطالبه وجه نقد که تعیین خسارت آن تحت شمول ربای قرضی قرار گیرد . از این رو استدلال شعبه ۲۵ دادگاه تجدید نظر استان مازندران در نقض دادنامه صادره از شعبه ۱۴ دادگاه عمومی حقوقی ساری موافق موازین قانونی می‌باشد.

 

ج) رأی وحدت‌ رویه شماره ۸۰۵ ـ ۱۳۹۹/۱۰/۱۶ هیأت‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور

تعیین وجه التزام قراردادی به منظور جبران خسارت تأخیر در ایفای تعهدات پولی، مشمول اطلاق ماده ۲۳۰ قانون مدنی و  عبارت قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ است و با عنایت به ماده ۶ قانون اخیرالذکر، مبلغ وجه التزام تعیین شده در قرارداد، حتّی اگر بیش از شاخص قیمت‌های اعلامی رسمی (نرخ تورم) باشد، در صورتی که مغایرتی با قوانین و مقررات امری از جمله مقررات پولی نداشته باشد، معتبر و فاقد اشکال قانونی است. بنا به مراتب، رأی شعبه ۲۵ دادگاه تجدیدنظر استان مازندران تا حدّی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع، اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است.

هیأت‌ عمومی دیوان‌ عالی‌ کشور

ضمانت اجرای قراردادی تعهد به فعل ثالث

به طور کلی وقتی شخصی متعهد گردد، شخص ثالثی را نسبت به انجام فعلی اعم از مادی یا حقوقی متقاعد نماید، به آن تعهد به فعل ثالث گفته می شود. این نهاد حقوقی در قوانین ایران مورد توجه کافی قرار نگرفته است و تعهد به فعل ثالث در قانون مدنی ما عنوان خاصی ندارد. هرچند در ماده 234 قانون مدنی تعریف شرط فعل آمده است.
تعهد به فعل ثالث به عنوان یک تأسیس سودمند حقوقی مبنای بسیاری از قراردادهای مدنی و تجاری است و از آن جا که این تأسیس حقوقی هیچ تعهدی برای شخص ثالث قبل از تنفیذ ایجاد نمی نماید، بر خلاف ظاهر آن، موجب انحراف از اصل نسبی بودن قراردادها نمی شود.
از موارد مهمی که در رابطه با تعهد به فعل ثالث مطرح می شود ضمانت اجرای این تأسیس حقوقی است که با توجه به منشا ایجاد این تأسیس حقوقی می توان آن ها را به ضمانت اجرای قانونی و ضمانت اجرای قراردادی تقسیم بندی نمود. با توجه به مفصّل بودن ضمانت اجراهای تعهد به فعل ثالث ما در این مجال فقط به بررسی ضمانت اجرای قراردادی آن می پردازیم.
به نظر می رسد با توجه به کاربرد این نهاد حقوقی ارزشمند در جریان قراردادهای مدنی و تجاری لازم است قانون گذار ترتیبی اتخاذ نماید تا جایگاه آن در حقوق ایران آشکار گردد.

وضعیت تضمینات پس از انتقال طلب یا انتقال دین

اقتصاد امروز پذیرفته است که تعهد به عنوان مالی با ارزش قابل داد و ستد باشد و نباید آن‌را محدود به رابطه طلبکار و بدهکار کرد. در حقوق ایران دو عقد ضمان و حواله‌ برای انتقال طلب پذیرفته شده است.
از سوی دیگر در ماده 292 قانون مدنی اصطلاح جدید تبدیل تعهد به رسمیت شناخته شده و بلافاصله در ماده 293 تصریح شده است که در تبدیل تعهد تضمینات دین سابق به دین لاحق سرایت نمی‌کند. از آن‌جا که قانون‌گذار مدنی در نگارش دو ماده فوق به مواد 1271 و 1272 قانون مدنی فرانسه نظر داشته و در حقوق فرانسه نیز با تبدیل تعهد،  تعهد موجود از بین رفته و ایجاد تعهد جدید می‌گردد؛ طبیعی است که تضمینات تعهد سابق به واسطه تبدیل آن از بین برود ولی اگر دقت داشته باشیم در می‌یابیم که بندهای 2 و 3 ماده 292 قانون مدنی ایران دلالت بر تبدیل تعهد واقعی ندارد بلکه ضمان و حواله را معرفی می‌کنند که مؤید انتقال تعهد می‌باشد نه تبدیل آن، از سوی دیگر قول مشهور فقهای امامیه که قانون مدنی ما میراث‌دار این فقه مقدس می‌باشد، سقوط تضمینات دین به واسطه ضمان و حواله را پذیرفته است.
به نظر ما قانون‌گذار در نگارش ماده 292 قانون مدنی با علم و اطلاع صورت را از حقوق فرانسه گرفته و به جای نهاد ناآشنای تبدیل تعهد به اعتبار مدیون و تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن، عقد ضمان و عقد حواله را قرار داده که در عمل نیز بسیار مورد استفاده قرار می‌گیرد.
در حقوق کشورهای مختلف معمولاً دو نهاد حقوقی تبدیل تعهد و انتقال آن به صورت مجزا و منفک از هم شناخته شده و دارای آثار خاص خود هستند ولی در حقوق ایران انتقال دین و تبدیل تعهد دارای یک مفهوم و آثار مشابه می‌باشد.

تأثیر تخلف از انجام تعهدات قراردادی در پیدایش حق فسخ

مصداق شرط نفقه در عقد منقطع و تبعات تخلف از این شرط

صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1380/09/25
برگزار شده توسط: استان خراسان رضوی/ شهر مشهد

موضوع

مصداق شرط نفقه در عقد منقطع و تبعات تخلف از این شرط

پرسش

آیا در نکاح موقت، زوجه حق دارد در موردی‌که ادامه زوجیت موجب عسر و حرج او می‌شود، جهت انحلال نکاح موقت الزام شوهر را به بذل مدت از دادگاه بخواهد؟ اگر ضمن‌عقد منقطع شرط نفقه شده باشد در صورت عدم تأدیه نفقه از ناحیه زوج و تحقق تخلف از شرط، آیا زوجه می‌تواند تقاضای انحلال نکاح را بکند؟ و اصولاً در صورت مثبت بودن پاسخ نحوه اجرای حکم چگونه خواهد بود؟

نظر هیئت عالی

در مورد سوال مطروحه، در جایی‌که در عقد دائم زوجه حق دارد که به ‌علت عسر و حرج و اثبات آن از محکمه تقاضای طلاق کند در عقد منقطع (نکاح موقت) به طریق اولیٰ می‌تواند در موردی‌که ادامه زوجیت موجب عسر و حرج او می‌شود الزام شوهر را به بذل مدت از دادگاه درخواست کند و در این مورد فرقی بین عقد دائم و منقطع نیست و اصل موضوع، زوجه است نه مدت عقد.
در مورد فرض دوم سوال که اگر ضمن عقد منقطع شرط نفقه شده باشد در صورت عدم تأدیه نفقه از ناحیه زوج و تحقق تخلف از شرط، آیا زوجه می‌تواند تقاضای انحلال نکاح را بنماید و اصولاً در صورت پاسخ مثبت، نحوه اجرای حکم چگونه خواهد بود. در فرض اخیرالذکر نیز زوجه در صورت عدم تأدیه نفقه و تحقق تخلف شرط می‌تواند تقاضای انحلال نکاح را بکند همان‌طوری که در عقد دائم عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر علاوه‌بر این‌که جرم محسوب و برای آن مجازات تعیین شده چنان‌چه الزام زوج به پرداخت نفقه معتبر باشد که در این‌صورت ادامه زوجیت موجب عسر و حرج زوجه خواهد بود و زوجه می‌تواند تقاضای طلاق کند. در عقد منقطع نیز چنان‌چه خلاف شرط تحقق یابد زوجه به‌لحاظ عدم پرداخت نفقه و تخلف شرط می‌تواند از طریق محکمه درخواست فسخ نکاح یا الزام شوهر به بذل مدت کند و نحوه اجرا نظیر سایر احکام لازم‌الاجرای دادگاه‌ها خواهد بود.

نظر اکثریت

در صورتی‌که ادامه زوجیت در عقد منقطع موجب عسر و حرج شود، به دلایل زیر می‌توان حکم به الزام شوهر به بذل مدت داد:
1. طلاق و بذل مدت، هر دو ایقاع است. بنا به قاعده عسر و حرج و اصل چهلم قانون اساسی در هر دو حال چه شرط نفقه شده باشد و چه نشده باشد اگر زوج از پرداخت نفقه امتناع بکند می‌توان با استناد به قاعده عسر و حرج، زوج را ملزم به بذل مدت و سپس حکم به انحلال نکاح صادر کرد. این حکم جنبه اعلامی دارد و از آن‌جا که عقد با سند رسمی واقع شده باشد؛ چون سند بعد از انحلال عقد باطل می‌شود در این حالت جنبه اجرایی دارد.
2. دلایل عسر و حرج قاعده لاحرج و لاضرر است. هم در قرآن و هم در سنت داریم لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام. لازم نیست با تنقیح مناط از مقررات طلاق دائم حکم صادر کرد چه با قاعده لاضرر یا لاحرج می‌شود حکم به انحلال نکاح موقت صادر کرد اما اگر شرط نفقه شده باشد و زوج از پرداخت آن امتناع کرده و به جهت این امتناع عسر و حرج برای زوجه به وجود آمد می‌توان حکم به بذل مدت داد. ولی اگر زوجه از تمکن مالی برخوردار است، بر فرض هم که زوج از پرداخت نفقه امتناع کند این امر مصداق عسر و حرج نیست.
نحوه اجرا: اگر زوج بذل مدت نکند یا فعل مشروطٌ‌علیه را انجام ندهد مطابق ماده 239 قانون مدنی عمل می‌شود یا دادگاه به ولایت از ممتنع مابقی مدت را بذل می‌کند مثل طلاق که در عقد دائم انجام می‌شود.
3. اکثر قضات محترم به فتوای حضرت آیه الله فاضل لنکرانی در مسئله 1261 استناد جسته‌اند و اعلام داشته‌اند که در این جهت، فرقی بین ازدواج دائم و موقت نیست و چنان‌چه عسر و حرج، غیرقابل تحمل احراز شود و زوج حاضر به بذل مدت نباشد یا غایب باشد، حاکم شرع می‌تواند اقدام کند.

نظر اقلیت

در صورتی‌که ادامه زوجیت موجب عسر و حرج شود به جهات ذیل نمی‌توان حکم به بذل مدت داد:
1. بین طلاق در عقد دائم و بذل مدت در نکاح منقطع تفاوت زیادی است با این وصف اگر در عقد منقطع شرط شده باشد مسئله تابع شرط است و چنان‌چه شرط نشده باشد اگر زوجه در عسر و حرج هم قرار گیرد نمی‌تواند الزام شوهر را به بذل مدت بخواهد.
2. عقد موقت تابع شرایط بین طرفین است. در فرض سوال عسر و حرج مفهوم ندارد؛ ولی اگر مثلاً مرد بیماری صعب‌العلاج یا ایدز دارد که این امر موجب عسر و حرج زوجه می‌گردد، زوجه می‌تواند تمکین نکند تا مدت سپری شود. فقط در عقد منقطع طولانی مدت است که می‌توان حکم اجبار زوج را به بذل مدت صادر نمود.
3. عقد منقطع مثل عقد بیع است. زن برای رسیدن به مهر و مرد برای رسیدن به بضع، شرط هرچه بشود برقرار است. اگر ادامه زوجیت قابل تحمل بود زوجه تحمل کند والّا اگر عسر و حرج به وجود آمد زوجه نباید برای جلوگیری از ضرر خود به زوج ضرر برساند؛ بلکه باید مَهر مدت بذل شده را مسترد دارد و بذل مدت انجام شود.

قاعده تسلیط (کاربرد در دستگاه قضاء)

صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1392/12/05
برگزار شده توسط: استان مازندران/ شهر نوشهر

موضوع

قاعده تسلیط

پرسش

شخص (الف) به عنوان فروشنده و شخص (ب) به عنوان خریدار باتنظیم مبایعه‌نامه‌ی عادی در خصوص یک قطعه زمین،تعهداتی برای یکدیگر ایجاد می‌کتتد. شخص (ب) متعهد می‌شود که در صورت احداث آپارتمان در ملک مذکور از حداکثر ارتفاع (متراژ معین) تجاوز ننماید. شخص (ب) مورد معامله را به شخص (ج) با همان تعهد منتقل می‌کند و شخص (ج) آپارتمانی را درآن ایجاد می‌کند که ارتفاع آن از حداکثر ارتفاع معین شده بیشتر می‌شود. شخص (الف) دادخواست قلع و قمع مازاد بر ارتفاع معین را به طرفیت شخص (ج) در دادگاه حقوقی مطرح می‌کند. آیا دعوای فوق‌الذکر با وصف قاعده‌ تسلیط، عدم نفی کلی حق از مالکیت شخص (ج) وهمچنین مخالفت اقدامات شخص (ج) با نظم عمومی و اخلاق حسنه و... قابلیت استماع دارد؟

نظر هیئت عالی

مطابق ماده 30 قانون مدنی، هر مالکی نسبت به مایملک خود هرگونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. از طرفی با توجه به ماده 959 قانون مدنی هیچ کس نمی‌تواند به‌ طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند. احداث بنا بر مبنای مجوز قانونی و رعایت مقررات شهرداری در صورتی‌که موجب اضرار به غیر نباشد، منع قانونی نداشته و بلا اشکال است، و قید چنین محدودیتی مغایر با مقررات قانون مدنی و قانون شهرداری بوده و چون مقید به زمان معینی هم نمی‌باشد لذا قابل ترتیب اثر نبوده و قابل استناد نیست، لذا نتیجتاً نظر اکثریت تأیید می‌شود.

نظر اکثریت

1- عنایت به این‌که شخص (الف) سمتی ندارد و حتی به طرفیت شخص (ج) نیز طرح دعوی نشده است فی‌الواقع این پرونده مواجه با ایراد مسلم شکلی است. فلذا می‌بایست قرار عدم استماع دعوی صادر شود.
2- با توجه به قاعده تسلیط، عدم اقدامات شخص (ج) با مبحث نظم عمومی، اخلاق حسنه در راستای ساخت مازاد بر حداکثر ارتفاع معین و رعایت قواعد مربوط به محل توسط شخص (ج) و همچنین عدم ذکر مبنای ضمانت اجرا در این قرارداد اجرای قلع و قمع امکان‌پذیر نیست.علت این عدم ساخت توسط منتقل‌الیهما بعدی نیز در قرارداد ذکر نشده است و به نحوی سلب حق به طور کلی از سوی شخص (الف) صورت گرفته است که در عالم حقوق مالکیت امکان‌پذیر نیست و دعوا رد می‌شود.

نظر اقلیت

1- به شرح پرونده تعهد ایجاد شده است، سلب حق به طور کلی نیست و مقوله‌ای جزیی تلقی می‌شود، ضمانت اجرا نیز به نحوی در قرارداد نهفته است و تعهدات نسبت به متعاملین و قائم‌مقام برقرار است مستنداً به مواد 38، 30، 220، 959، 232، 223 و بند 3 ماده 234 قانون مدنی شخص (الف) باید دادخواست انحلال عقد به موجب تعهد مندرج در قرارداد را تقدیم دادگاه عمومی حقوقی کند و بعد دادخواست قلع و قمع مازاد بر ارتفاع معینه را در دادگاه عمومی حقوقی طرح نماید. در نتیجه اگر این امر به ترتیب رعایت شده باشد دعوا قابلیت پذیرش دارد و در صورت عدم رعایت ترتیب فوق پاسخ مسئله مواجه با رد است.
2- طبق ماده 239 قانون مدنی شخص (الف) فقط می‌تواند قرارداد (عقد) را فسخ نماید چرا که اجبار نمودن شخص (ج) در این مسئله امکان‌پذیر نیست در نهایت دعوا در فرض مسئله می‌بایست رد شود.

 

ماده 239 ق. مدنی

هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او‌ واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.

ثالث(یا متعهد علیه) به ملتزم شود...