بار اثباتی غیرقانونی بودن عمل مظنون به اباحه در دعاوی جریانی غیر مفروغ عنه

علی الاصول و علی الاطلاق بار اثباتی غیرقانونی بودن عمل مظنون به اباحه در دعاوی جریانی غیر مفروغ عنه بر عهده دادستان حوزه قضایی است.

وقتی از جرم سخن به میان می آید، عمل ممنوعه جزایی از نظر قانونگذار به ذهن متبادر خواهد شد(اصل قانونی بودن جرم و مجازات) اما پرسش این است که از نظر قانونگذار و پس از بیان عمل ممنوعه جزایی ،چه ارکانی و عناصری برای اثبات جرم،ضروری است. به نظر فلچر و بسیاری دیگر از حقوق دانان، در نظام حقوقی کامن لا و نیز بسیاری از نظام های حقوقی نوشته،جرم مرکب از دو عنصر مادی و عنصر معنوی است. تنها در معدودی از کشورها از جمله آلمان است که می توان عنصر قانونی را رکنی از جرم محسوب دانست.به این توضیح که اگر یکی از عوامل انتفاء جرم و قانونی شدن عمل را علل مواجهه جرم یا اسباب اباحه بدانیم، و از این نظر، علل موجهه جرم یا اسباب اباحه را زایل کننده عنصر قانونی تلقی نماییم،تنها در نظام حقوقی آلمان و معدودی از کشورها اثبات عدم وجود علل موجهه (اثبات غیرقانونی بودن عمل9 وظیفه دادستان یا مقام تعقیب است. اما در نظریات دوعنصری حرم، دادستان تنها مکلف به اثبات عنصر مادی و عنصر معنوی است و بار اقثبات علل موجهه جرم و سایر دفاعیات با متهم است.از این نظر بین جرمoffence   و دفاع defence  تفکیک ایجاد می گردد.